ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня2022 року
м. Київ
справа № 203/14/20
провадження № 51-1025 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Анісімова Г. М., Булейко О. Л.,
за участю:
секретаря судового засідання Гановської А. М.,
прокурора Костюка О. С.,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Туманова С. Г. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040030002696, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, раніше неодноразово судимого, востаннє 11 листопада 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 07 лютого 2017 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок змінено, призначено за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, без місця реєстрації, фактично проживаючогоза адресою:АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк4 роки;
- за ч. 1 ст. 263КК Україниу виді позбавлення волі на строк 6 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вирокомКіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року, у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 14 листопада 2019 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з
ОСОБА_1 на її користь моральну шкоду у розмірі 10 000 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 06 листопада 2019 року, в період часу з 08 год 50 хв. по 21 год 30 хв., діючи повторно, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до житла, знаходячись за адресою:
АДРЕСА_2 , за допомогою невстановлених в ході досудового розслідування предметів, шляхом віджиму, відчинив металопластикове вікно квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку та проник до її приміщення, з якого викрав майно ОСОБА_2 на загальну суму 63 499 грн. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_1 у невстановлені в ході досудового розслідування час, місці та у невстановлений спосіб придбав пістолет ROHM RG 88 без маркування, який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом газового пістолету "RG 88" калібру 9 mm P.A. Knall виробництва Німеччини та почав носити його при собі без передбаченого законом дозволу. В подальшому,
14 листопада 2019 року, о 19 год 25 хв., співробітниками правоохоронних органів за адресою: м. Дніпро, просп. Івана Мазепи, біля будинку № 42, під час складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, було проведено особистий обшук ОСОБА_1 , в ході якого за поясом штанів було виявлено та вилучено вказаний пістолет, який ОСОБА_1 носив з собою без передбаченого законом дозволу. Також було вилучено сім патронів, шість з яких із позначеннями "SOBR 9 mm Р.А." не є боєприпасами, а один патрон з позначеннями "GECO 223 REM" є боєприпасом, який виготовлений саморобним способом.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Туманова С. Г., посилаючись на невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, захисник посилається на порушення права засудженого на захист, оскільки в пам`ятці про права та обов`язки особи (обвинуваченого), зазначено не всі права обвинуваченого та відібрано присягу, відповідно до якої зобов`язано говорити суду правду і лише правду.Стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив без уваги клопотання сторони захисту, чим не виконав обов`язок передбачений ч. 6 ст. 22 КПК України. Посилається на відсутність ухвали місцевого суду про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Зазначає, що судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 покладено недопустимі докази. Так, на думку захисника, недопустимими доказами є: висновок експерта № 5/4.6/1081 від 15.11.2019 року у зв`язку із відсутністю у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про відібрання біологічних зразків - відбитків пальців;протокол огляду місця події від 06.11.2019 року, оскільки не містить відомостей щодо упакування вилученого, що не дає можливості в розумінні ст. 106 КПК України перевірити процесуальну дію в частині надходження на експертизу саме вилучених, а не інших предметів; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.11.2019 року та від 04.12.2019 року, оскільки впізнання проведені з порушенням ч. 6 ст. 228 КПК України, у них не вказано у зв`язку з чим впізнання проводилися за фотознімками, а не за особистою участю особи; протоколи пред`явлення речей для впізнання від 16.12.2019 року у зв`язку з тим, що потерпіла не вказала на індивідуальні ознаки майна, а також підписи понятих у цих протоколах сумнівні; висновок товарознавчої експертизи
№ 5633-19 від 19.12.2019 року, оскільки експерту не надавались самі об`єкти оцінки; протокол затримання від 14.11.2019 року, оскільки поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є особами підконтрольними органам досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.
Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційну скаргу залишити без задоволення.
Від потерпілої ОСОБА_2 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності.
Захисник Туманов С. Г. був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що не погоджуючись із визнанням винуватим ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, захисник Туманов С. Г. оспорює правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, вказує на неповноту судового розгляду, наводить власну оцінку доказам, відмінну від оцінки, що надав суд першої інстанції.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.
Слід зазначити, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оцінених судом і є обґрунтованим.
В основу вироку місцевий суд вірно поклав:
- показання засудженого ОСОБА_1 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що 14.11.2019 року йшов з роботи та до нього зненацька підійшли працівники поліції, які його затримали, вдягнувши кайданки. Під час затримання у нього в кишенях була пачка цигарок, мобільний телефон, квитанція з ломбарду, каблучка його та дружини, з якою він не проживає. Окрім цього, не заперечував, що відбитки його пальців в приміщенні, де знайшли майно, можуть бути, оскільки він періодично приходив до дитини та проживав там до цього, проте не зміг пояснити походження відбитків його пальців на вікні в квартирі, де відбулася крадіжка;
- показання потерпілої ОСОБА_2 про те, що 06.11.2019 року вона пішла з дому о
08 год 30 хв., та повернувшись ввечері разом зі своїм хлопцем побачила, що в квартирі немає телевізора та відчинено вікно, на дивані лежала відкрита порожня шкатулка, де були її прикраси. Також пояснила, що вранці залишила на дивані відкритий ноутбук, проте його також не було, а на комоді були відсутні її нагороди як учасника бойових дій;
- показання свідка ОСОБА_5 , який вказав, що є працівником ломбарду, з ОСОБА_1 був знайомий раніше, оскільки останній приходив в ломбард приблизно чотири рази закладати мобільні телефони. 06.11.2019 року, в період часу з 20 год до 22 год, засуджений привіз в ломбард великий телевізор світлого кольору, за який отримав приблизно 6-8 тисяч гривень. При цьому, свідок пояснив, що в той день ОСОБА_1 , можливо, ще щось закладав в ломбард, але вже не пам`ятає;
- показання свідка ОСОБА_6 , з яких слідує, що в 2019 році свідок працював таксистом. 06.11.2019 року, о 19 год, зі служби таксі 579 йому надійшов виклик та він приїхав за адресою: на АДРЕСА_2 , при цьому на вулиці було вже темно. Він зателефонував клієнту, який вийшов з паралельного будинку на АДРЕСА_2 , поклав на заднє сидіння автомобіля речі, а саме: ноутбук та світлий великий плоский телевізор, а сам клієнт сів поруч з ним на переднє сидіння. ОСОБА_1 вийшов з таксі в районі автовокзалу, забравши зазначені речі;
- показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтвердили факт участі як понятих при проведенні обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1 та обставини, що містяться на відеозаписі;
- показання свідка ОСОБА_4 , який вказав, що приймав участь як понятий при затриманні ОСОБА_1 та підтвердив обставини, що містяться на відеозаписі, а також спростував доводи засудженого, що пістолет йому підкинули.
Окрім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується відомостями, які містяться в досліджених судом: протоколі огляду місця події від 06.11.2019 року з ілюстрованою таблицею (а. п. 8-16); протоколі обшуку від 14.11.2019 року з відеозаписом (а. п. 57-63); протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.11.2019 року з відеозаписом (а. п. 84-87); висновку судової експертизи зброї № 7/3.1/805 від 15.11.2019 року (а. п. 103-109); висновках судових трасологічних експертиз № 5/4.6/1080 та № 5/4.6/1081 від 15.11.2019 року (а. п. 118-126, 133-140); протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.11.2019 року та від 04.12.2019 року (а. п. 150-152, 210-212); висновку судової трасологічної експертизи № 9/4.2/653 від 28.11.2019 року