ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 420/970/21
адміністративне провадження № К/9901/35212/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні, як суд касаційної інстанції
касаційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року (головуючий суддя - Іванов Е.А.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року (головуючий суддя - Лук`янчук О.В., судді: Бітов А.І., Ступакова І.Г.)
у справі №420/970/21
за позовом ОСОБА_1
до Одеської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),
третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №20 від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №3041к від 23 грудня 2020 року про звільнення позивачки з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури;
- поновити позивачку на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси, або іншої окружної прокуратури з дислокацією у місті Одеса (за її згодою) та органах прокуратури з 31 грудня 2020 року;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю в оскаржуваному наказі зазначення конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності.
Позивачка зазначила, що на момент її звільнення не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду.
Окрім того, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивачки, містить лише положення про зміну назви, що на думку позивачки, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.
З моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вона позбавлена прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, що є дискримінаційним та таким, що не відповідає приписам частини третьої статті 22 Конституції України.
Разом з тим, при прийнятті нових законів або внесені змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Також вказує, що кількість питань для прокурорів місцевих прокуратур була збільшена відносно прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України на 766 питань або 12%, що порушує принцип рівності.
Крім того, позивач звертає увагу, що під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді з помилками та гальмувало програмне забезпечення під час вибору відповідей на запитання та перелистування електронних сторінок.
Позивачка тричі зверталась засобами електронного зв`язку із заявами до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надати можливість повторно пройти вказаний етап тестування. Проте жодної відповіді на вказані заяви позивачки від відповідача 2 не надходило.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що 07 жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просила допустити її до проходження атестації.
У вказаній заяві позивачка зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується.
Таким чином, позивачка особисто висловила свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначила у заяві про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З урахуванням того, що позивачка за результатами тестування набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачкою, відповідач 2 діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Суди дійшли висновку, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
Також в рішенні наявне його обґрунтування: набрання позивачкою за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, меншої кількості балів ніж прохідний, а саме 62 бали.
Посилання позивачки на те, що під час проходження атестації зустрічалися питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення, а тому позивачка зверталася з відповідними заявами засобами електронного зв`язку щодо можливості повторно пройти вказаний етап тестування, водночас жодної відповіді не надходило, колегія суддів відхилила, оскільки матеріалами справи підтверджено розгляд заяви позивачки та вирішення поставлених у ній питань.
Суд першої та апеляційної інстанцій зазначили, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, та дійшли висновку, що оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, вони є такими, що не підлягають задоволенню.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивачка подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
Позивачка указує, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень суди першої та апеляційної інстанції не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16 щодо обов`язку дотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності при звільненні прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Так, Верховний Суд у вищевказаних постановах зазначив, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Крім того, скаржник зазначає, що на дату подання касаційної скарги відсутні правові висновки Верховного Суду щодо застосування норми права - пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, а також пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, і пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113 щодо звільнення прокурорів та слідчих прокуратур з посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування до спірних правовідносин статей 40 та 255 Кодексу Законів про працю України, а не Закону №113-ІХ.
Відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 7 Розділу І, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233 у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).
Також, позивачка вказує на невірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, яке полягає в помилковому тлумаченні Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року, Закону України «Про внесення змін деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.
Окрім того, позивачка зазначає, що у наказі Одеської обласної прокуратури №3041к від 23 грудня 2020 року не вказано чітку підставу звільнення - 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру".
Також вказує, що кількість питань для прокурорів місцевих прокуратур була збільшена відносно прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України на 766 питань або 12%, що порушує принцип рівності, а під час проходження атестації зустрічалися питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками та гальмувало програмне забезпечення, а тому позивач зверталася з відповідними заявами засобами електронного зв`язку щодо можливості повторно пройти вказаний етап тестування, водночас жодної відповіді не надходило.
Іншими учасниками справи відзиви на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року, з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до яких судами попередніх інстанцій не враховано правові висновки Верховного Суду, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 11 серпня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2015 року. Наказом прокурора Одеської області №1796к від 27 вересня 2017 року ОСОБА_1 призначена на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачка 07 жовтня 2019 року подала заяву, у якій просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується.
29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 проходила тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 62 бали, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .
За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією прийнято рішення № 20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
На підставі рішення Другої кадрової комісії № 20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3041к позивачку звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії № 20 від 23 листопада 2019 року про неуспішне проходження позивачкою атестації та наказом Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3041к про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.