ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2022 року
м. Київ
справа №400/4034/20
адміністративне провадження № К/9901/43640/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Осіпов Ю.В., судді: Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.)
у справі №400/4034/20
за позовом ОСОБА_1
до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві
про визнання протиправними та скасування наказів.
I. РУХ СПРАВИ
1. У вересні 2020 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:
- визнати противоправним і скасувати наказ Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) від 14 липня 2020 року № 91-ДСК;
- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 13 серпня 2020 року № 514-ос про звільнення з посади першого заступника Директора - начальника Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР), розташованого у м. Миколаєві;
- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 17 серпня 2020 року № 522-ос про внесення змін до наказу від 13 серпня 2020 року № 514-ос про звільнення з посади 1-го заступника Директора - начальника СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві;
- визнати протиправним та скасувати наказ ДБР від 25 серпня 2020 року № 536-ос про звільнення з посади 1-го заступника Директора - начальника cлідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві;
- поновити в ДБР на посаді рівнозначній посаді по відношенню до посади першого заступника Директора - начальника cлідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві;
- стягнути з ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що рішення про звільнення зі служби в ДБР прийнято з порушенням вимог Конституції України, Кодексу законів про працю України, Законів України «Про Державне бюро розслідувань» та «Про державну службу», ним порушено права, свободи та законні інтереси громадянина на проходження публічної служби. Станом на 14 липня 2020 року Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу ДБР не було затверджено, а тому були відсутні зміни істотних умов проходження служби працівниками ДБР. Застосування у оскаржуваних наказах виключено положень Закону України «Про державну службу» є помилковим, оскільки займана посада віднесена до таких, що підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу.
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державного бюро розслідувань № 514-ос від 13 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державного бюро розслідувань № 522-ос від 17 серпня 2020 року про внесення змін у наказ № 514-ос від 13 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державного бюро розслідувань № 536-ос від 25 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві.
Поновлено в Державному бюро розслідувань на посаді рівнозначній посаді першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві.
Стягнуто з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2020 року по дату винесення судового рішення в сумі 586 085,03 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.
5. У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення суду апеляційної інстанції повністю та рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
6. Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом директора ДБР від 13 вересня 2018 року № 109о/с ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, як обрану за конкурсом з 14 вересня 2018 року, з випробувальним строком 6 місяців.
8. Наказом Директора ДБР від 26 листопада 2018 року №201-ос переведено ОСОБА_1 на посаду першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві за її згодою. Присвоєно з 26 листопада 2018 року четвертий ранг державного службовця, як такій, яка має спеціальне звання полковника податкової міліції (посада відноситься до категорії «Б» посад державної служби (наказ ДБР).
9. Наказом в.о. Директора ДБР від 14 липня 2020 року № 336 «Про попередження працівників» зобов`язано управління кадрової роботи та державної служби ДБР ( ОСОБА_2 ) персонально попередити працівників територіальних управлінь ДБР, посади яких з 17 серпня 2020 року скорочуються, про наступне вивільнення (згідно з додатками 1-7). У додатку 3 до наказу міститься список працівників ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві - перший заступник Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_1 та заступник Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_4
10. 16 липня 2020 року позивачу під особистий розпис вручено попередження про наступне вивільнення з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві відповідно до наказу ДБР від 14 липня 2020 року №91-ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві на 2020 рік».
11. 22 липня 2020 року позивач звернулась з заявою про переведення на рівнозначну посаду заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, за результатами розгляду якої листом від 13 серпня 2020 року № 21270-20/10-13-01-10952/20 повідомлено що переведення працівників ДБР з посад державної служби на посади, які підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу, Законом України «Про Державне бюро розслідувань» не передбачено. Поінформовано що 17 липня 2020 року був оголошений конкурс на зайняття вакантної посади заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, інформація про умови проведення якого розміщено на офіційному веб-сайті ДБР.
12. Також 22 липня 2020 року позивач подала заяву про надання щорічної додаткової відпустки строком на 15 календарних днів з 27 липня 2020 року. У погодженні такої заяви було відмовлено у зв`язку з проведення відносно неї службового розслідування та відстороненням від виконання посадових обов`язків за посадою. Згідно з пунктом 8 розділу V Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР під час такого відсторонення працівник зобов`язаний перебувати на робочому місці та сприяти проведенню службового розслідування.
13. Наказом в.о. Директора ДБР від 13 серпня 2020 року №514-ос позивача звільнено з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, 17 серпня 2020 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
14. Наказом в.о. Директора ДБР від 17 серпня 2020 року №522-ос внесено зміни до наказу від 13 серпня 2020 року №514-ос та звільнено позивача з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.
15. Наказом в.о. Директора ДБР від 25 серпня 2020 року №536-ос відповідно до пунктів 8, 9 частини першої статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», пункту 1 частини першої, частини четвертої та частини п`ятої статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу» та у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, 25 серпня 2020 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.
16. З наказами від 13 серпня 2020 року, 17 серпня 2020 року та 25 серпня 2020 року позивач ознайомлена 25 серпня 2020 року.
17. Вважаючи наказ про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві на 2020 рік та своє звільнення на його підставі неправомірними, позивач звернулася до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до статей 10, 12, 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон № 794-VІІІ) для правозастосовної необхідності законодавець поєднав суб`єкта призначення (керівника державної служби) та Директора ДБР, як посадову особу, якій відповідно до законодавства, надано повноваження призначати (звільняти) на відповідну посаду державної служби, отже, у випадках, де в Законі № 794-VІІІ значиться Директор ДБР, розуміється і суб`єкт призначення (керівник державної служби), виходячи з умов конкретної ситуації.
19. Наказ ДБР від 14 липня 2020 року № 91 ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на 2020 рік» прийнятий на підставі в межах повноважень та у спосіб передбачений Законом, тому підстави для його скасування відсутні.
20. Щодо позбавлення позивача можливості взяти участь у конкурсі на зайняття вакантної посади заступника Директора ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, участь у якому вона мала намір взяти, суд зазначав про прояви дискримінації порівняно з іншими особами, які взяли участь у конкурсі, з огляду на відмову надати додаткову відпустку. Було судом відмічено, що такий конкурс безпосередньо перебував у причинно-наслідковому зв`язку з прийняттям рішення про звільнення позивача з посади.
21. Згідно затвердженого наказом від 14 липня 2020 року № 92ДСК штатного розпису, кількість заступників Директора ТУ ДБР, розташованого у місті Миколаєві не змінилась. У зв`язку з цим суд прийшов до висновку, що вказані посади не були скорочені. При цьому, доказів зміни правового статусу, обсягу завдань i основних функцій посади заступника Директора, яку займала позивач, відповідачами до суду не надано. Реального скорочення посади позивача не відбулось, а зміна організаційно-штатної структури ДБР не може стати перешкодою на шляху до реалізації позивачем права на працю.
22. Вирішуючи питання щодо поновлення на посаді, суд першої інстанції вважав що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав, а тому поновив позивача на посаді, яка рівнозначна посаді першого заступника Директора - начальника слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві.
23. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, виходив з того, що з 27 грудня 2019 року ДБР, як центральний орган виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції, фактично припинило своє існування, внаслідок зміни його статусу на державний правоохоронний орган. Таким чином суд погоджувався з твердженнями представника відповідача про необхідність заміни посад державної служби, як не притаманних правоохоронним органам, іншими категоріями посади - рядового і начальницького складу.
24. Внаслідок введення в дію наказом ДБР від 14 липня 2020 року № 92ДСК штатного розпису, зі складу структурних підрозділів ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, було виведено посади державної служби, зокрема і посаду, яку займала позивач, та фактично введено нові посади начальницького складу у меншій кількості - старший начальницький склад (полковник ДБР).
25. Факт та обставини скорочення посад державної служби внаслідок зміни штатного розпису в ТУ ДБР суд апеляційної інстанції вважав доведеним.
26. Законом, що регулює статус позивача в частині особливостей звільнення у межах спірних правовідносин, є Закон України «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VІІІ). Відповідно до частини третьої статті 87 цього Закону вирішення питання пропонувати державному службовцю (зокрема позивачу) вакантну посаду чи ні, законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення (за умови наявності такої посади), що, у свою чергу, узгоджується зі змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20 лютого 2020 року №86р/з.
27. При звільненні державних службовців у зв`язку із припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ, положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України не застосовуються, так само як і пункту 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 414, згідно з яким, особи, які працюють в умовах режимних обмежень, мають переважне право залишатися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
28. З огляду на те, що позивач не відносилася ні на момент попередження про звільнення, ні на момент звільнення до осіб рядового та начальницького складу ДБР, норми Положення №743 не розповсюджуються на спірні правовідносин, у тому числі з тих підстав, що воно набрало чинності 27 серпня 2020 року, тобто вже після звільнення позивача з посади.
29. Враховуючи факт проведення службового розслідування відносно позивача - державного службовця та, як наслідок, відмову у наданні їй відпустки з об`єктивних підстав, судом апеляційної інстанції не встановлено наявність ситуації, за якої позивач зазнала менш сприятливих умов або становища порівняно з іншими особами та/або групами осіб щодо участі у конкурсі на заміщення вакантних посад.
30. Також суд апеляційної інстанції посилався на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 28 липня 2021 року у справі № 640/11024/20, та правову позицію судів апеляційної інстанції.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
31. Позивач у касаційній скарзі зазначає про те, що станом на 16 липня 2020 року (дату вручення попередження про звільнення) та станом на день її звільнення у системі ДБР були наявні вакантні посади державних службовців, у тому числі посади, пов`язані з розслідуванням кримінальних проваджень, що на її думку свідчить що керівник державного органу мав можливість запропонувати вакантну посаду. Суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення про звільнення керувався виключно суб`єктивною думкою дискримінаційного характеру та не врахував можливість її використання на службі з огляду на стаж та відмінну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності.
32. Також у порушення вимог Закону № 889-VІІІ протягом шести місяців з дня звільнення посади за новим штатним розписом їй не було запропоновано, а було оголошено конкурс на зайняття вакантних посад, незважаючи на те, що призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.
33. Як підставу для касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції позивач вказує на неврахування судом висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі №440/1964/20, від 17 червня 2021 року у справі №240/455/20, від 06 липня 2021 року у справі №640/3456/20, від 29 вересня 2021 року у справі 640/6399/20, від 15 липня 2021 року у справі №560/586/21.
34. Також звертає увагу на необґрунтованість та неумотивованість постанови суду апеляційної інстанції з огляду на відмову у задоволенні позовної вимоги про скасування наказу ДБР від 14 липня 2020 року № 91ДСК «Про затвердження змін до штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві на 2020 рік».
35. Відповідно до частини шостої статті 14 Закону № 794-VІІІ порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу ДБР визначається цим Законом, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами. Проте станом на 14 липня 2020 року Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань не було затверджено, а тому були відсутні законодавчі підстави для внесення змін до штатного розпису.
36. Наказом ДБР від 08 липня 2020 року № 323 затверджено перелік посад у ТУ ДБР, що підлягають заміщенню особами рядового і начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами, проте у цьому переліку відсутня посада позивача, відповідно відсутні підстави для подальшого скорочення посад працівників державної служби керівного складу.
37. Скаржник звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин норми частини першої, п`ятої статті 14 Закону № 794-VІІІ, пункту 4 частини другої статті 17, пункту 17 частини третьої статті 3, статті 91 Закону № 889-VІІІ.
38. Також звертає на допущені судом апеляційної інстанції порушення норм процесуального права.
39. ДБР у відзиві на касаційну скаргу звертає увагу на нерелевантність правових висновків, викладених Верховним Судом у справах №440/1964/20, №240/455/20, №640/3456/20, №640/6399/20.
40. Для забезпечення ефективності та належного виконання покладених на ДБР завдань, як державного правоохоронного органу, щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції, враховуючи єдиноначальність у діяльності ДБР, визначену підпунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 794-VІІІ, окреслено окремим етапом заміщення посад державної служби (яка не притаманна правоохоронним органам) посадами рядового і начальницького складу із одночасним визначенням граничних спеціальних звань за цими посадами, оскільки саме Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» реалізовано механізм діяльності осіб рядового і начальницького складу.
41. Втручання у право на проходження публічної служби у даному випадку є обґрунтованим оскільки прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету щодо удосконалення діяльності та ефективності функціонування органів ДБР.
42. Зміни до Закону № 794-VІІІ в сукупності із необхідністю поступової заміни посад державної служби на посади, що підлягають заміщенню посадами рядового і начальницького складу, ураховуючи визначену статтею 9 Закону граничну чисельність працівників центрального апарату та територіальних управлінь, стали законодавчою підставою для зміни структури та штатних розписів.
43. Оскільки заміна посад державної служби посадами іншої категорії нерозривно пов`язана із скороченням чисельності та штату державних службовців, прийняття в.о. Директора ДБР наказу від 14 липня 2020 року № 91ДСК відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ слугувало підставою для звільнення позивача з державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
44. Вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про дискримінаційний підхід до позивача під час звільнення зі служби в ДБР та безпідставними стосовно прийняття рішення неуповноваженим суб`єктом (вважаючи що в.о. Директора ДБР не уповноважений на звільнення державних службовців в системі ДБР).
45. ТУ ДБР, розташоване у м. Миколаєві у відзиві на касаційну скаргу вказувало на практику Верховного Суду у вирішенні спірних правовідносин, пов`язаних зі звільненням на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ, в редакції чинній на час звільнення позивача, відповідно до якої закон пов`язує припинення правовідносин державної служби за приписами статті 87 Закону № 889-VІІІ не лише з фактичним скороченням чисельності або штату державних службовців, а й зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. Також відповідно до частини третьої статті 87 Закону на суб`єкт призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок із працевлаштування працівників, що вивільняються, а вирішення цього питання покладається на його розсуд.
46. В результаті змін структури та штатного розпису ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві мало місце зменшення чисельності та штату державних службовців.
47. Приймаючи кадрове рішення щодо скорочення посад державної служби, відповідач діяв у межах наданих йому статтею 12 Закону № 794-VІІІ повноважень із дотриманням вимог чинного законодавства. Прийняте 05 серпня 2020 року Положення про проходження служби особами рядового і начальницького складу ДБР не врегульовує питання проходження служби в ДБР державними службовцями, відповідно не впливає на процедуру і підстави їх призначення, переведення, звільнення, а отже не зумовлює право Директора (або особи, яка виконує його обов`язки) на зміну штатного розпису і скорочення посад тієї чи іншої категорії.
48. У додаткових поясненнях ТУ ДБР, розташоване у м. Миколаєві звертає увагу на практику Верховного Суду щодо застосування статті 87 Закону № 889-VІІІ у подібних правовідносинах.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
49. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
50. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.