ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 120/715/21-а
адміністративне провадження №№ К/9901/40688/21 , К/990/4733/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Шевцової Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Смілянець Е.С., судді: Сапальова Т.В., Капустинський М.М.)
у справі № 120/715/21
за позовом ОСОБА_1
до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
В квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся в суд з позовом до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, з урахуванням клопотання представника позивача про зміну частини позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 72 про неуспішне проходження атестації прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к, яким позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;
- поновити позивача на посаді прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області;
- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2020 по дату винесення судом рішення у справі, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства;
- зобов`язати Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної на підставі наказу Генерального прокурора, призначити позивачу новий час та дату повторного проходження (складання) першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 03.06.2021 в задоволенні позову відмовив.
Судове рішення мотивоване тим, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №72 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправності наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к про звільнення позивача з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області. Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, відтак, в цій частині теж слід відмовити в задоволенні позовних вимог.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії скасовано.
Прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 72 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про неуспішне проходження атестації прокурором Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 641к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області з 25 грудня 2020 року.
Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2020 року в сумі 199408 (сто дев`яносто дев`ять тисяч чотириста вісім) грн. 72 коп.
Зобов`язано Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час та дату повторного проходження (складання) першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури. Суд апеляційної інстанції вказав, що при прийнятті вказаного рішення кадрова комісія діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 20.11.2020, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення. Натомість, судом першої інстанції також не надано належної правової оцінки щодо доводів позивача, що викладені в неодноразових зверненнях, які були відправлені на електронні адреси відповідачів та містяться в матеріалах справи. Разом з тим, в постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року №640/9398/20 від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 викладено висновок, відповідно до якого Порядком №221 не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, у зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заявах прокурорів, що подані після складання іспиту.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
09 листопада 2021 року та 03 лютого 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач 2, скаржник 2) на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року, в якій скаржники просять скасувати зазначене рішення суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Оскаржуючи судове рішення скаржники зазначають, що судом не було враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20, № 280/4314/20 щодо застосування пунктів 6,7,9,16,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ та пунктів 7, 8, 11 розділу І, пунктів 4, 6, 12 розділу ІІІ, пункту 6 розділу V Порядку № 221, п.10, п.12 Порядку №233 та у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, № 813/7911/14, № 826/5596/17, № 826/18134/14, № 826/14554/18, № 811/952/15, № 816/584/17, № 821/3736/15 щодо застосування статті 235 КЗпП України.
20 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на касаційні скарги, в якому він вважає їх доводи необґрунтованими та просить залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Ухвалами Верховного Суду від 18 листопада 2021 року та 14 лютого 2022 року за даними касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.
Ухвалами Верховного Суду від 28 липня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 було створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_7 - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії.
Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_7 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_8 .
Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_3 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_9 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .
Наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425. Виключено зі складу ОСОБА_5 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_8 та включено до складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_14
20 жовтня 2020 року, за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 64 бали.
За результатами проведення атестації прокурорів, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 24.11.2020 № 72 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
20.11.2020 позивачем була спрямована на електронну адресу кадрової комісії заява із зауваженнями про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу на якому проводилось тестування, а також клопотання про перездачу іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям напередодні проходження тестування (Т1, а.с. 20-22).
На підставі вказаного рішення наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 24.12.2020 №641к позивача звільнено з посади прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).