ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2022 року
м. Київ
справа №420/4518/20
адміністративне провадження №№К/9901/25826/21, К/9901/28907/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/4518/20
за позовом ОСОБА_1
до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року
(головуючий суддя: Скрипченко В.О., судді: Косцова І.П., Осіпов Ю.В.)
і за касаційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року
і додаткову постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року
(головуючий суддя: Скрипченко В.О., судді: Косцова І.П., Осіпов Ю.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення №227 Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області;
- поновити позивача на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 займав посаду прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області.
На виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем було подано заяву на проходження атестації.
За наслідками атестації, наказом прокуратури Київської області від 28 квітня 2020 року №190к позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №227 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Так, позивач вказує на те, що підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.
До того ж, позивач зазначає, що під час проведення іспиту (тестування) відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера. А також зауважує, що в наказі про його звільнення не вказано чітку підставу (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру».
Окрім того, позивач зазначає, що 4 березня 2020 року і 16 квітня 2020 року він звертався до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявами про повторне проходження іспиту у зв`язку із технічною несправністю ноутбука за допомогою якого позивач здійснював проходження іспиту (тестування). Проте, на вказані заяви не було надано відповіді.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер відносно позивача.
Окружний суд зауважив, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування відносно себе. До того ж, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.
Стосовно покликань позивача на відсутність правової підстави для його звільнення як то реорганізації чи ліквідації органу, в якому він працював чи скорочення чисельності його штату, то окружний суд зазначив, що звільнення позивача пов`язане з підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ а також, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тобто, в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
До того ж, доводи позивача про нерозгляд кадровою комісією його заяви про повторне проходження атестації окружним судом були спростовані відомостями з протоколу засідання кадрової комісії, з якого встановлено відмову у задоволенні такої заяви позивача, тобто відбувся розгляд заяви ОСОБА_1 .
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено повністю:
- визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №1 за №227 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області від 28 квітня 2020 року №190к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської обласної;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами Київської обласної прокуратури чи на рівнозначній посаді за його згодою;
- стягнуто з Київської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2020 року до 8 червня 2021 року включно в розмірі: 274 033 (двісті сімдесят чотири тисячі тридцять три) гривні 33 копійки.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року ухвалено додаткову постанову, якою вирішено питання про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі: 14 800 грн. Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу, понесені у зв`язку з переглядом справи №420/4518/20 у суді апеляційної інстанції у сумі: 14 800 (чотирнадцять тисяч вісімсот) гривень.
Заяву ОСОБА_1 в частині ухвалення додаткового рішення щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі: 8 400 грн залишено без розгляду.
Задовольняючи позов, апеляційний суд виходив з того, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Апеляційним судом не було встановлено факт ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Київської області, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави звільнення працівника.
До того ж, суд апеляційної інстанції зазначив, що акт про технічні несправності, на який покликається кадрова комісія при розгляді заяви ОСОБА_1 , жодним нормативним чи підзаконним актом не передбачений. Тому, кадрова комісія мала б дослідити обставини, про які зазначив позивач.
Встановивши протиправність рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції також скасував наказ про звільнення позивача, прийнятий на підставі цього рішення, а також поновив його на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Не погоджуючись із постановою апеляційного суду, Офіс Генерального прокурора і заступник керівника Київської обласної прокуратури звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на неї.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У липні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року й залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване позивачем рішення про неуспішне проходження атестації є обґрунтованим та відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
Скаржник наполягає, що подавши заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, позивач погодився з порядком і умовами проведення такої атестації. А також був обізнаний, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, його буде звільнення із займаної посади.
Скаржник зазначає, що у відомості за результатами проходження першого етапу атестації позивач поставив свій підпис під кількістю набраних балів, тобто підтвердив їхню дійсність. Жодних зауважень у примітках до цієї відомості позивачем не зазначено.
До того ж, висновок суду апеляційної інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок суду, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.
Офіс Генерального прокурора покликається на неврахування апеляційним судом правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що неподання заяви прокурором про переведення до Офісу Генерального прокурора і намір пройти атестацію є підставою для звільнення такого прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Також, скаржник наполягає на неправильному застосуванні апеляційним судом статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»), в частині поновлення позивача на посаді. Зауважує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 235 КЗпП України й не взяв до уваги висновків Верховного Суду щодо застосування положень цієї статті, викладених, зокрема, у постановах від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 9 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 20 січня 2021 року у справі №804/958/16, від 7 липня 2020 року у справі №811/952/15.
Скаржник також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 і підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Верховним Судом ухвалою від 17 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувану постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Київська обласна прокуратуру також подала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якій її доводи підтримала, а скаргу просила задовольнити.
У серпні 2021 року заступник керівника Київської обласної прокуратури також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року й залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року, а також просив скасувати додаткову постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року.
Касаційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів як і скарга Офісу Генерального прокурора.
Верховним Судом ухвалою від 20 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані постанови апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Відзиву на касаційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури Офіс Генерального прокурора не надав. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження Офіс Генерального прокурора отримав 23 вересня 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 займав посаду прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області.
7 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.
4 березня 2020 року під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Зокрема, позивач набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні пункту 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прохідний бал визначено 70 балів.
Того ж дня, 4 березня 2020 року після завершення тестування позивач звернувся із письмовою заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із технічною неспроможністю ноутбука, за допомогою якого він здійснював проходження іспиту (тестування).
Проте, 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №227, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
За наслідками атестації наказом прокуратури Київської області від 28 квітня 2020 року №190к позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава: вищевказане рішення кадрової комісії №1.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;