ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2022 року
м. Київ
справа №640/30534/20
адміністративне провадження № К/9901/38187/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/30534/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О. М., судді: Кузьменко В.В., Сорочко Є.О.)
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (далі - ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ", позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач), треті особи: Відокремлений підрозділ "Рівненська АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" (далі - ВП "Рівненська АЕС", замовник), Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" (далі - ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС"), у якому просило:
- визнати протиправними дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) при розгляді скарги ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" від 23 листопада 2020 року № UA-2020-10-07-010176-a.b3 щодо невстановлення бездіяльності ВП "Рівненська АЕС" при оцінці та прийнятті обґрунтування аномально низької ціни ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" в закупівлі № UA-2020-10-07-010176-a;
- визнати протиправним та скасувати рішення Колегії № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року прийняте за наслідками розгляду скарги ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" від 23 листопада 2020 року № UA-2020-10-07-010176-a.b3.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Колегія при прийнятті рішення від 04 грудня 2020 року № 22534-р/пк-пз, діяла протиправно та не у спосіб, визначений Законом.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 03 березня 2021 року адміністративний позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року. В іншій частині позову відмовив. Вирішив питання щодо понесених судових витрат.
4. Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача щодо відсутності підстав для задоволення скарги та обґрунтованості аномально низької ціни тендерної пропозиції переможця - ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС", ґрунтуються виключно на письмових твердженнях того ж ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а відтак, такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.
5. За висновками суду, при прийняті обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції учасника, замовник зобов`язаний оцінити підстави аномально низької ціни з відповідними та належними доказами та проаналізувати можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином, враховуючи аномальну низьку ціну.
6. Суд зауважив, що позивач в додаткових поясненнях по суті скарги наводив власний мінімальний розрахунок вартості робіт ДСТУ БД.1.1-1:2013 Виконання передпроектної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ" відповідно до якого мінімальна вартість послуг даної закупівлі становить 1 810 237,44 грн, що є значно вищою (різниця 510 000 грн) відносно тендерної пропозиції переможця - 1 299 490,00 грн.
7. Водночас, відповідач при розгляді скарги та прийняті оскаржуваного рішення, не дослідив та не взяв до уваги указаний розрахунок, не перевірив наведених у скарзі обставин та фактів, з огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв не у відповідності до норм чинного законодавства.
8. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що АМК України, як суб`єкт владних повноважень, який не володіє спеціальними знаннями у сфері виконання передпроектної роботи, рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ з метою встановлення об`єктивної істини мав би скористатись правом, наданим частиною десятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, та залучити до розгляду скарги відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно спірних питань.
9. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 06 жовтня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року скасував та прийняв нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.
10. Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що при розгляді скарги позивача та прийнятті рішення за наслідком її розгляду, відповідачем не було допущено порушень вимог законодавства, а отже, рішення Колегії № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року є законним та не підлягає скасуванню.
11. Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що Закон України "Про публічні закупівлі" не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни та допускає надання такого обґрунтування в довільній формі, відтак, на переконання апеляційного суду, доводи позивача про те, що замовник мав відхилити пропозицію учасника закупівлі з підстав неналежного (невмотивованого) обґрунтування таким учасником аномально низької ціни, є помилковими.
12. Апеляційний суд вважає, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, в ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів, а тому у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги з інших підстав ніж передбачені цим Законом, у тому числі й щодо недоведення можливості виконати роботу за ціною запропонованою на аукціоні.
13. З огляду на це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв у відповідності до норм чинного законодавства, атому підстав для задоволення позову не має.
14. Крім того суд апеляційної інстанції зазначив, що надані позивачем додаткові пояснення до скарги не могли братись Колегією до уваги, оскільки скарга позивача призначена до розгляду на 04 грудня 2020 року, а вказані додаткові пояснення до скарги були завантажені скаржником 03 грудня 2020 року, тобто з порушенням строку, визначеного Законом України "Про публічні закупівлі" (не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Колегією).
15. Окремо суд апеляційної інстанції звернув увагу, що надаючи значення розрахунку вартості робіт, що був наданий стороною позивача, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ще один учасник торгів Акціонерне товариство "Київський науково-дослідний та проектноконструкторський інститут "ЕНЕРГОПРОЕКТ" (далі - АТ "КІЕП") надав тендерну пропозицію, яка на 10 гривень відрізнялася від пропозиції переможця.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
16. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
17. В касаційній скарзі скаржник зазначає, що підставою касаційного оскарження є пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права (частини десятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі") у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 826/1141/18 у частині необхідності при розгляді скарги органом оскарження, залучати осіб (спеціаліста/експерта), які володіють спеціальними технічними знаннями для прийняття обґрунтованого рішення.
18. Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що АМК України, як суб`єкт владних повноважень, який не володіє спеціальними знаннями у сфері виконання передпроєктної роботи, рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ мав би скористатись правом, наданим частиною шістнадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ, та залучити до розгляду скарги відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно спірних питань, а не формально розглядати скаргу ТОВ "НТ- ІНЖИНІРИНГ" щодо лише фактичної наявності самого обґрунтування без дослідження його належності (обґрунтованості/підставності) та відповідно без встановлення належних та допустимих доказів, які потребують спеціальних знань та підтверджують його належність.
19. Ухвалою від 16 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Інші учасники справи у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
21. Ухвалою від 08 липня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
22. 07 жовтня 2020 року ВП "Рівненська АЕС" оголошено про відкриті торги на закупівлю робіт (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Предметом закупівлі є виконання передпроектної роботи по об`єкту: "Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ" (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a), очікуваною вартістю 2 893 000,00 грн.
23. 10 листопада 2020 року замовником закупівлі (ВП "Рівненська АЕС") розпочато процедуру електронного аукціону.
24. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали п`ять учасників, у тому числі ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС", ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" (позивач) та АТ "КІЕП".
25. Розкриття пропозицій відбулось 10 листопада 2020 року.
26. За результатами проведених торгів, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицію було визнано пропозицію ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС". Ціна тендерної пропозиції вказаного товариства у розмірі 1 299 490,00 грн, відповідно до пункту 5 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", була визначена системою, як аномально низька.
27. 11 листопада 2020 року через електронний майданчик Рrozorro завантажені обґрунтування ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" аномально низької ціни, які полягали в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.
28. 17 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
29. 23 листопада 2020 року ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ", як учасник закупівлі звернулося до Колегії з скаргою у якій зазначав про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та неправомірне визначення переможцем закупівлі - ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС".
30. У зазначеній скарзі скаржник просив зобов`язати ВП "Рівненська АЕС" скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ "Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС" з ціною 1 299 490,00 грн та визнати аномально низькою цінною тендерну пропозицію АТ "КІЕП" - в розмірі 1 299 500,00 грн.
31. Зокрема, вказана скарга була обґрунтована тим, що замовник не дотримувався основної мети аномально низької ціни тендерної пропозиції щодо протидії "ціновому демпінгу" у сфері публічних закупівель, не дослідивши конкретний випадок аномально низької ціни разом з потенційним виконавцем договору закупівлі та не проаналізував можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином враховуючи аномальну низьку ціну.
32. Рішенням Колегії від 26 листопада 2020 року № 21917-р/пк-пз скаргу було прийнято до розгляду.
33. Листом від 26 листопада 2020 року № 20-29/06-18625-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Колегією було зобов`язано замовника надати пояснення по суті скарги.
34. Замовник, шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа від 01 грудня 2020 року № 18122/005 надав пояснень по суті скарги.
35. 03 грудня 2020 року ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" надав додаткові пояснення до поданої ним скарги.
36. За результатами розгляду вказаної скарги відповідач прийняв рішення від 04 грудня 2020 року № 22534-р/пк-пз (далі - оскаржуване рішення), яким відмовив ТОВ "НТ-ІНЖИНІРИНГ" у задоволенні скарги від 23 листопада 2020 року № UA-2020-10-07-010176-a.b3.
37. Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
V. Нормативне регулювання
38. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, із змінами, внесеними згідно із Законом № 954-IX від 03 листопада 2020 року).
40. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
41. Згідно з частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
42. Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику (частини одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).
43. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина п`ятнадцята статті 18 Закону № 922-VIII).
44. Відповідно до частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.