ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа №160/5839/20
адміністративні провадження № К/9901/11254/21, № К/9901/11083/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника відповідача-2 Були Р.Б.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 160/5839/20
за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Юхно І.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді: Білак С.В., Шальєва В.А.),
УСТАНОВИВ:
I. Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (первинна назва - прокуратура Запорізької області), Офісу Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року, в частині включення ОСОБА_1 (посвідчення № НОМЕР_1 ) під порядковим номером 429 до Групи 1 для проведення тестування 05 березня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року №179;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к;
- поновити ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури ЄДРПОУ 02909973 (колишня назва прокуратура Запорізької області). Допустити рішення до негайного виконання;
- стягнути з Запорізької обласної прокуратури, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 02909973 (колишня назва прокуратура Запорізької області), на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , 163 154,34 гривень середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року (включно) по 20 травня 2020 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 травня 2020 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі;
- встановити судовий контроль за виконанням рішення шляхом зобов`язання Запорізької обласної прокуратури подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
2. Позов обґрунтований наступними обставинами.
3. У жовтні 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області. Як на фактичну підставу наказу №728к про звільнення відповідач посилається на рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року № 179. На думку позивача, зазначені рішення та наказ неправомірно припиняють його трудові відносини та порушують право на працю.
4. Так, позивач вказує, що після подання ним заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, його було призначено на адміністративну посаду - начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, а тому відповідно до підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) на нього не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації. З огляду на це включення позивача до списку прокурорів, які підлягають атестації та до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 05 березня 2020 року, є неправомірним. Тож, на думку позивача, відсутність у нього обов`язку проходити процедуру атестації, вказує на протиправність рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження ним атестації та наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII). Крім того позивач вказує, що на час його звільнення були відсутні будь-які розпорядчі акти Генерального прокурора стосовно реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області або скорочення чисельності прокурорів у цьому органі. Наказ про звільнення не міститься конкретизації, які з передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII обставин є фактичною підставою для його видання.
5. За наведених мотивів позивач просить скасувати оскаржувані акти суб`єкта владних повноважень, поновити його на попередній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі (з огляду зміну найменування органу прокуратури) та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
II. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
6. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, адміністративний позов задоволено частково.
7. Визнано протиправним та скасовано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року, - в частині включення ОСОБА_1 (посвідчення № 47017) під порядковим номером 429 до Групи 1 для проведення тестування 05 березня 2020 року.
8. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» від 02 квітня 2020 року № 179.
9. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.
10. Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Запорізької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909973) з 01 травня 2020 року.
11. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909973) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року (включно) по 21 жовтня 2020 року (включно) у розмірі 179 452,04 грн.
12. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 31 175,99 грн допущено до негайного виконання.
13. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
14. Мотиви ухвалення судових рішень:
- заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію була подана особою, яка займала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області. У той час, до графіку складання іспиту було включено особу, яка займала посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області, та якою відповідна заява після змін у штатному розкладі не подавалася.
- обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення - після набрання чинності Законом № 113-ІХ. Відтак, умови та строки призначення позивача на адміністративну посаду відповідають критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з підпунктом 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
- у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII законодавець виділив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, посилання на указану норму в підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Запорізької області, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
15. На підставі викладеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність та скасування рішення Кадрової комісії № 2 та наказу прокурора Запорізької області про звільнення позивача з посади.
16. Вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення на посаді, суд першої інстанції зазначив, що з огляду на перейменування прокуратури Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, позивач підлягає поновленню на попередній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі.
17. При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 травня по 21 жовтня 2020 року, суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
III. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
18. 29 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, в якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
19. Касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та порушення норм процесуального права - статей 2, 9, 242, 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, а саме необхідності проходження чи звільнення від проходження атестації у разі призначення прокурора на адміністративну посаду в нереформовану прокуратуру після набрання чинності Законом № 113-ІХ.
20. Доводи скаржника полягають у тому, що згідно з пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Таким чином, через те, що позивача призначено на адміністративну посаду до реформування прокуратури області, на останнього не розповсюджується положення підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, а тому його законно було включено до групи для проведення тестування. Окрім того, внаслідок неправильного застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, суди безпідставно дійшли висновку про незаконність звільнення позивача, у тому числі, у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
21. Також автор касаційної скарги зазначає про те, що пунктом 11 розділу II Порядку 221 передбачено, неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Відтак, у зв`язку із неявкою позивача для проходження атестації, Кадровою комісією № 2 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року № 179, яке в подальшому, відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, слугувало підставою для видання прокурором Запорізької області наказу від 29 квітня 2020 року № 728к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Таким чином, підставу звільнення у наказі про звільнення сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
22. Ухвалою від 16 квітня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. 31 березня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, в якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
24. Касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права - пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 8 та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статей 40, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та порушення норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246 КАС України. При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах при звільненні з посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації, ураховуючи неявку позивача на складання іспиту. Крім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
25. Аргументи скаржника полягають у тому, що ОСОБА_1 на підставі поданої ним заяви до Генерального прокурора про переведення до Запорізької обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, було включено графіка складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 05 березня 2020 року. Однак, у зв`язку з неявкою позивача на іспит та відсутністю заяви про перенесення тестування або інших відомостей щодо причин його неявки на тестування, кадровою комісією № 2 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. У подальшому, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
26. Скаржник вказує про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що в силу підпункту 1 пункту 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач був звільнений від проходження атестації, оскільки позивача було призначено на посаду в прокуратурі Запорізької області, яка відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи обласної прокуратури здійснює її повноваження.
27. Також касатор зазначив про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі указаної норми, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - непроходження позивачем у встановлений строк атестації (постанова Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а).
28. У цьому контексті скаржник вказав на безпідставність урахуваннями судами правової позиції Верховного Суду у справі № 815/1554/17, оскільки правовідносини у цій справі виникли до набуття чинності Законом № 113-ІХ.
29. Окрім того, скаржник зауважив, що графік складання іспиту не породжує обов`язкових юридичних наслідків, а є лише носієм певної інформації.
30. На додаток скаржник зауважує про неправильне застосування судами положень статті 235 КЗпП України, оскільки вважає, що суди неправомірно поновили позивача на посаді в Запорізькій обласній прокуратурі, оминаючи процедуру проходження атестації. Уважає, що обрання судами такого способу захисту прав позивача ставить його у нерівні умови з іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ
31. Ухвалою від 16 квітня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частин четвертої статті 328 КАС України.
32. У відзивах на касаційні скарги відповідачів ОСОБА_1 просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін оскаржувані судові рішення. Доводи, наведені у відзивах, у цілому є аналогічними тим, що зазначені в адміністративному позові.
33. 15 вересня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення, у яких скаржник звертає увагу на науково-практичний висновок Національного університету «Одеська юридична академія» від 18 серпня 2021 року № 1142-3, згідно з яким пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та підпункти 1- 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не можуть тлумачитися як причина та наслідок. Тобто, звільнення прокурора на підставі підпунктів 1- 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ не вимагає ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. В якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Всі інші доводи, наведені у додаткових поясненнях, є аналогічними тим, що викладені в касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора.
34. У додаткових поясненнях від 06 жовтня 2021 року Офіс Генерального прокурора просить суд касаційної інстанції урахувати при розгляді даної справи позицію Верховного Суду у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/9, № 280/4314/20 щодо застосування норм Законів № 1697-VII і № 113-ІХ у подібних правовідносинах. Також відповідач просить Суд урахувати науково-практичний висновок Харківського національного університету імені В.Н. Каразіна від 28 вересня 2021 року № 0102/253.
35. Ухвалою від 09 листопада 2021 року Верховний Суд відмовив у задоволенні клопотань Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
36. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.
37. Позивач та його представник у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
38. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 29 серпня 2007 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_3 від 19 липня 2005 року.
39. На день набрання чинності Законом №113-ІХ позивач працював на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
40. 15 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
41. Наказом прокурора Запорізької області від 13 грудня 2019 року № 2283к позивача призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області з одночасним звільненням з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
42. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
43. 17 квітня 2020 року за інформацією від начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 позивачеві стало відомо про те, що на адресу прокуратури Запорізької області надійшов лист Офісу Генерального прокурора з переліком осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
44. Позивачем було з`ясовано, що його було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1) В. Чумаком 20 лютого 2020 року.
45. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №179 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» зафіксовано факт неявки начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 для складання іспиту у форму анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
46. 22 квітня 2020 року позивач звернувся до Генерального прокурора та прокурора Запорізької області із заявою про усунення порушень законодавства при підготовці та проведенні атестації прокурорів. У цій заяві позивач зазначив, що на нього поширюється виключення, установлене підпунктом 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, і не поширюються положення щодо проходження прокурорами атестації, та просив уважати його таким, що не підлягає атестації, уважати неправомірним та таким, що не відповідає чинному законодавству включення його до списків прокурорів, які підлягають атестації (зокрема, до графіка від 20 лютого 2020 року); вилучити його зі списків прокурорів, які підлягають атестації (графік від 20 лютого2020 року); виключити його зі списку осіб, які підпадають під звільнення у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації, викладеного в листі Офісу Генерального прокурора про звільнення.
47. Відповідь на заяву позивача датована 03 серпня 2020 року № 07-57752-20.
48. Наказом прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року № 728к позивача було звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення Кадрової комісії № 2.
V. Джерела права й акти їх застосування
49. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
51. Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
53. Статтею 4 Закону № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
54. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
55. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, а саме встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
56. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
57. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
58. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
59. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.