ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2022 року
м. Київ
cправа № 914/3296/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
розглянув у письмовому провадженні без виклику сторін
касаційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»
на рішення господарського суду Львівської області від 16.11.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 31.03.2022
за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»
до фізичної особи-підприємця Атаманюка Любомира Зіновійовича
про стягнення 348 058,76 грн вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
До господарського суду Львівської області звернулось акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - АТ «Львівгаз», позивач) з позовом до фізичної особи-підприємця Атаманюка Любомира Зіновійовича (далі - ФОП Атаманюк Л.З., відповідач) про стягнення 344 136, 56 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та понесених позивачем витрат на проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу Metrix G4 зав. № 067780 в розмірі 3 922, 56 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем порушено умови договору розподілу природного газу, а саме допущено несанкціонований відбір природного газу, що встановлено перевіркою лічильника газу та складено акт про порушення від 01.10.2019. На цій підставі позивачем проведено донарахування вартості необлікованого природнього газу на 344 136, 20 грн.
Обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу позивач посилається на висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Радкевича Дмитра Анатолійовича за результатами проведеного експертного дослідження лічильника газу METRIX G4 зав. №067780 від 26.03.2020 №6693.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Львівської області від 16.11.2021 (суддя Козак І.Б.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 31.03.2022 (колегія суддів у складі: Орищин Г.В., Галушко Н.А., Желік М.Б.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
АТ «Львівгаз» посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові акти попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 2 частини другої статті 287 та підпунктів "а", "в" пункту 2 частини третьої статті 287 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій; а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
Між сторонами укладено типовий договір розподілу природного газу на основі заяви-приєднання від 01.01.2016 №09427Х5V1JAP016. Відповідно до пункту 1.1 договору цей типовий договір розподілу природного газу є публічним та регламентує порядок та умови забезпечення цілодобового доступу Споживача (відповідач у справі) до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ (відповідач у справі) обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Умови договору є обов`язковими для сторін .
01.10.2019 працівниками позивача складено акт про порушення №005602 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ лічильника газу №067780, 1994 р.в., Метрікс G4, а саме: потертості біля кришки облікового механізму з правої сторони знизу, пломба встановлена на кришці облікового механізму викликає підозру. Лічильник знято на експертизу.
01.10.2019 складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Даний протокол підписано Споживачем ФОП Атаманюк Л.З.
Комісією представників позивача складено акт експертизи ЗВТ та/або пломби від 03.10.2019 №923, в якому, зокрема зазначено «наявність сторонніх предметів всередині на корпусі ЗВТ пошкоджено фарбове покриття біля облікового механізму з правої нижньої сторони, подряпини на захисному вкладишу облікового механізму, пошкоджене захисне покриття під кришкою облікового механізму». Даний акт підписано Споживачем із зауваженням (з висновком комісії не погоджуюсь, тому що пошкодження фарбового покриття не є втручанням в роботу ЗВТ).
Позивачем надано виготовлений на його замовлення висновок експерта від 26.03.2020 №6693 за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу МETRIX G4 зав. №№067780, згідно з якими:
1) на тильній стороні захисного вкладиша відлікового механізму та на корпусі під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780 присутні сліди багаторазової дії твердого предмета у вигляді подряпин матеріалу, переважна кількість яких орієнтована від місця сколів фарбового покриття на корпусі (біля нижнього правого краю кришки) в напрямку розміщення валу магнітної муфти;
2) вказані сліди на захисному вкладиші та на корпусі під кришкою лічильного механізму були утворені в результаті введення твердого предмету у зазор між корпусом та кришкою відлікового механізму та просування його в технологічно передбачений зазор між корпусом та захисним пластмасовим вкладишем в напрямку валу магнітної муфти;
3) під час вказаного вище способу введення твердого предмета всередину відлікового механізму лічильника газу №067780, Метрікс G4 був здійснений вплив на зубчасте колесо, конструктивно закріплене на валу магнітної муфти, про що свідчать виявлені на ньому сліди. Вплив твердим предметом на вказане зубчасте колесо, у випадку попадання в зону зачеплення, міг блокувати передачу обертового моменту від валу магнітної муфти до осі цифрових дисків відлікового механізму, що з технічної точки зору, може впливати на метрологічні характеристики даного засобу обліку. Визначення метрологічних характеристик лічильника газу виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
29.10.2019 комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, в присутності Споживача ФОП Атаманюка Л.З. прийнято рішення, оформлене протоколом № 15/10, яким комісія вирішила задовольнити повністю акт про порушення від 01.10.2019 року № 005692.
29.10.2019 позивачем складено акт-розрахунок суми донарахованого об`єму природного газу в розмірі 344136,20 грн (за період 01.10.2018-01.10.2019).
Супровідним листом від 18.05.2020 позивачем надіслано відповідачу рахунок на оплату від 12.05.2020 №60063509 на суму 344 136,20 грн., акт-розрахунок від 29.10.2019 та повідомлення про припинення газопостачання.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Львівської області від 16.03.2021 задоволено клопотання ФОП Атаманюка Л.З. від 21.01.2021 про призначення судової експертизи; призначено у справі № 914/3296/20 судову експертизу; проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; попереджено судового експерта (судових експертів) про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову (без поважних причин) від виконання покладених обов`язків.
Перед експертом було поставлено наступні запитання:
1) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу чи присутні сліди механічного пошкодження на захисному вкладиші облікового механізму та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780? Якщо так, то який механізм їх утворення?;
2) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу у який спосіб здійснено пошкодження на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780?;
3) за умови наявності захисного скла, пломбувального матеріалу чи можливий вплив сторонніх предметів на магнітну муфту, яка знаходиться під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780? Якщо так, то чи впливає це на достовірність обліку природного газу?;
4) Чи призвело несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МЕТRІХ G4 зав.№067780 до викривлення даних обліку природного газу?.
Згідно із висновком судового експерта від 28.07.2021 №1791, складеного за результатами проведення комісійної судової трасологічної експертизи у господарській справі №914/3296/20, експертами встановлено:
1 - на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТRІХ 04 зав.№067780 наявні механічні пошкодження (потертості та подряпини), утворені в результаті дії стороннього твердого предмета. Наявність даних слідів є фактом об`єктивної реальності і не залежить від наявності та стану «захисного скла», «пломбувального матеріалу», тому питання №1 у викладеній редакції позбавлене технічного змісту;
2 - пошкодження (потертості та подряпини) на захисному вкладиші та захисному покритті під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780, при умові наявності «захисного скла, пломбувального матеріалу», могли бути утворені внаслідок дії стороннім твердим предметом ззовні, який вводився у зазор між корпусом та кришкою відлікового механізму, просувався в технологічно передбачений зазор між корпусом та захисним пластмасовим вкладишем до контакту з зубчастим колесом, конструктивно розміщеним на валу магнітної муфти. Частина з вищезазначених пошкоджень корпуса була утворена до встановлення контрольної стрічки з номером « 0899262»;
3 - при умові наявності «захисного скла, пломбувального матеріалу» та при вказаному вище механізмі утворення слідів під кришкою лічильного механізму лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780, можливий вплив на зубчасте колесо, конструктивно розміщене на валу магнітної муфти. В такому випадку, при попаданні твердого предмету у зону зачеплення даного зубчастого колеса з проміжним зубчастим колесом, можливе блокування передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до осі цифрових дисків відлікового механізму, що з технічної точки зору, може впливати на метрологічні характеристики даного засобу обліку;
4 - встановити, чи призвело втручання в роботу лічильника газу МЕТКІХ 04 зав.№067780 до викривлення даних обліку природного газу (тобто до різниці між фактичним та облікованим об`ємами газу) не видається можливим, оскільки виходить за межі компетенції експерта-трасолога.
Касаційне провадження
У зв`язку з перебуванням судді Булгакової І.В. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.07.2022, який наявний в матеріалах справи.
Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
Предметом спору у цій справі є вимога АТ «Львівгаз» про стягнення з відповідача 344 136,56 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх судових інстанцій, вказали про те, що:
- позивачем не доведено підстав для стягнення з відповідача вартості необлікованого об`єму природного газу;
- в акті експертизи ЗТВ та/або пломби від 03.10.2019 №923 не зазначено, що виявлено втручання в роботу ЗТВ;
- поданий позивачем доказ (висновок експерта від 26.03.2020 №6693) є недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутнє зазначення про попередження (обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок);
- висновки експерта від 26.03.2020 №6663 та від 28.07.2021 №1791 готувалися одним і тим самим експертом (Д.А. Радкевичем), що є порушенням вимог статті 35-38 ГПК України.
Суд касаційної інстанції вважає висновки судів попередніх інстанцій передчасними, з огляду на таке.
Взаємовідносини між оператором газорозподільної системи та непобутовими споживачами природного газу регулюються Законом України від 09.04. 2015 №329-VIII «Про ринок природного газу», Законом України від 05.06.2014 №1314-VII «Про метрологію та метрологічну діяльність», Кодексом ГРС, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494 та іншими нормативно-правовими актами в сфері газопостачання.
Відповідно до положень статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.