ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2022 року
м. Київ
справа №640/23545/19
адміністративне провадження № К/9901/33871/21, №К/9901/32758/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року (суддя Каракашьян С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (судді: Земляна Г. В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) та
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (судді: Земляна Г. В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) у справі
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора № 1291ц від 29 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 30 жовтня 2019 року, або прокурором відділу установи, яка в подальшому буде правонаступником Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній розмір заробітної плати за період з 30 жовтня 2019 року до дати поновлення ОСОБА_1 на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у спірному наказі відсутня конкретна правова підстава, що зумовила його звільнення, що є порушенням принципу правової визначеності. Станом на день видання оскаржуваного наказу ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України не відбулося. Позивачем вчасно подано до Генерального прокурора заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, при написанні якої позивач не застосував типову форму заяви, визначену додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, оскільки вважає цей Порядок протиправним. Позивача не попереджено про звільнення за два місяці, не запропоновано іншої роботи. На переконання позивача, оскаржуваний наказ суперечить положенням Конституції України, актам міжнародного законодавства, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року (в редакції на 19 вересня 2019 року) та порушив право позивача на працю, на повагу до приватного життя.
Установлені судами фактичні обставини справ
Наказом Генеральної прокуратури України від 14 серпня 2019 року №679ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Наказом Генеральної прокуратури України від 29 жовтня 2019 року №1291ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 жовтня 2019 року.
Уважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1291 від 29 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.
Поновлено з 30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов`язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 26 лютого 2021 року у розмірі 3 094 305,74 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30 жовтня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 46982,88 грн з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року викладено пункт третій та п`ятий її резолютивної частини в такій редакції: "3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 30 жовтня2019 року. 5. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 30 жовтня 2019 ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України."
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року залишено без змін.
Задовольняючи позов, суди дійшли висновку про те, що закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку поданням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яка не відповідає конкретно визначеній формі та змісту.
Також, колегією суддів звернуто увагу, що не є тотожним подання позивачем заяви про переведення не встановленої форми і неподання взагалі позивачем заяви, у той же час є зрозумілою воля позивача саме на те, що він бажає і згоден на переведення до Офісу Генерального прокурора, що він погоджується на проходження атестації, внаслідок чого є зрозумілим, що він дає згоду на обробку персональних даних під час проходження атестації.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
Підставами касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року є пункти 2 та 3 частини четвертої статті 328 КАС.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій відповідач указує, що є необхідність відступити від висновку викладеного у пункті 55 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а щодо того, що "Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 08 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі".
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження відповідач вказує на те, що на цей час відсутній висновок щодо застосування пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо необхідності додержання форми типової заяви про переведення прокурора на посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію; надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, яким передбачено проведення атестації в порядку визначеному Генеральним прокурором, тобто відповідно до Порядку № 221.
Також відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування положень пп. 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, яким передбачено, що у разі неподання прокурором Генеральної прокурори України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати в частині внесених змін до рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року про поновлення позивача на посаду прокурора Генеральної прокуратури України. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року залишити без змін.
Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року є пункти 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Обґрунтовуючи цю підставу, ОСОБА_1 у касаційній скарзі указує на те, що судом апеляційної інстанції не враховані правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, за якою коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили і яка існує на дату поновлення.
Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції позивач зазначає про необхідність відступити від висновку викладеного у постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі №640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі №0840/3202/18.
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача.
Від відповідача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 21 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, уважає за необхідне зазначити таке.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).
Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.