ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2022 року
м. Київ
Справа № 554/3311/20
Провадження № 51-2126 кмо 21
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого Наставного В. В.,
суддів: Анісімова Г. М., Короля В. В., Кравченка С. І., Луганського Ю. М., Щепоткіної В. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Трутенко А. Ю.,
прокурора Кулаківського К. О.,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019170000000240 від 01 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Семенівка Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1, та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Сарамеч Спитакського району Вірменії, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3,
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_4,
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5,
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6,
за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Сорокіна І. В. на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 11 грудня 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27,
ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченим діяння.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року зазначену ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Сорокіна І. В. - без задоволення.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачувався в організації грального бізнесу та зайнятті гральним бізнесом організованою групою,
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачувалися у зайнятті гральним бізнесом організованою групою.
Так, ОСОБА_1, діючи з корисливих мотивів, з метою зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що цей вид господарської діяльності заборонено Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI (далі Закон № 1334-VI), з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отриманого неконтрольованого державою доходу в січні 2019 року створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли ОСОБА_2,
ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які мали навички гри в покер та досвід зайняття гральним бізнесом під виглядом організації проведення турнірів зі спортивного покеру.
У подальшому ОСОБА_1 через довірених осіб у Громадській організації "Всеукраїнська федерація спортивного покеру" отримав дозволи на відкриття акредитованих клубів спортивного покеру в АДРЕСА_7 та в
АДРЕСА_8 .
ОСОБА_1 спільно із ОСОБА_2 був розроблений план злочинної діяльності, який був доведений до відома ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, між усіма учасниками розподілені ролі, узгоджено частку винагороди кожного, заходи конспірації злочинної діяльності. Крім того, були винайняті приміщення в містах Полтаві та Кременчуку, залучені адміністратори і круп`є, узгоджені розміри ставок для гравців покерних клубів, визначені розміри відрахувань до каси казино, придбано гральне обладнання: гральні покерні столи, колоди гральних карт та фішки з логотипом "ІНФОРМАЦІЯ_8" різного номіналу, встановлені та підключені до мережі Інтернет системи відеоспостереження. З метою залучення учасників азартних ігор за допомогою мобільного додатку "Viber" створені групи " ІНФОРМАЦІЯ_6" та " ІНФОРМАЦІЯ_7", а також у приміщеннях покерних клубів "ІНФОРМАЦІЯ_8" організовувалися фуршети.
У подальшому в період часу з травня 2019 року по січень 2020 року в зазначених приміщеннях клубу спортивного покеру "ІНФОРМАЦІЯ_8" були організовані та проведені азартні ігри, під час яких учасникам надано платні послуги з організації та проведення карткової кеш-гри в покер, учасники купували за гроші гральні фішки, за допомогою яких робили ставки, в результаті гри вигравали або програвали гроші. Частина отриманих злочинним шляхом коштів використовувалась з метою розрахунку за оренду приміщень, закупівлю продуктів, алкогольних напоїв та інші витрати, пов`язані з діяльністю покерного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_8", а частина розподілялася між учасниками злочинної групи як прибуток від злочинної схеми та на виплату заробітної плати круп`є і барменам. 31 січня 2020 року працівниками поліції припинено незаконну діяльність зазначених гральних закладів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає неправильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо скасування кримінальної відповідальності за діяння, інкриміновані ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Указує на те, що ст. 203-2 КК в новій редакції Закону України "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор" від 14 липня 2020 року № 768-IX (далі - Закон № 768-IX) не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Болтік А. С. в інтересах ОСОБА_5 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 15 лютого 2022 року зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме ст. 203-2 КК, викладеного в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18), а також постановах Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 червня 2021 року (справа № 539/971/20), Третьої судової палатиКасаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року (справа № 524/2594/18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2021 року (справа № 161/13558/19).
Так, зазначеною постановою від 18 листопада 2020 року в справі № 715/190/18 залишено без зміни ухвалу апеляційного суду, якою залишено без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника на обвинувальний вирок суду першої інстанції за ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 203-2 КК в редакції Закону від 18 лютого
2016 року. Колегія суддів зазначила, що Законом № 768-IX ст. 203-2 КК не виключено з КК, а лише змінено її редакцію. При цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі, а тому декриміналізація діяння не відбулася. Аналогічна позиція висловлена судом касаційної інстанції у вищенаведених постановах від 03 червня 2021 року, 25 жовтня 2021 року та 14 грудня 2021 року. У зазначених рішеннях касаційний суд також указав, що об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до
13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі (повна заборона), а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей (без отримання відповідної ліцензії).
Обґрунтовуючи свою позицію в ухвалі від 15 лютого 2022 року, якою зазначене кримінальне провадження на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальній відповідальності за ст. 203-2 КК підлягають лише ті особи, що вчинили діяння, передбачене в диспозиції цієї правової норми у редакції Закону № 768-IX після набрання ним чинності. На осіб, що вчинили діяння, передбачене ст. 203-2 КК у попередній редакції, поширюється дія ч. 1 ст. 5 КК, оскільки діяння, передбачене в диспозиції цієї норми, декриміналізоване.
Касаційний суд зауважив, що згідно зі зміненим регулятивним законодавством держава від повної заборони грального бізнесу перейшла до регулювання організації діяльності стосовно азартних ігор, а за ст. 203-2 КК, що була викладена в новій редакції, кримінальній відповідальності підлягають тільки особи, які здійснюють неліцензовану діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
За таких обставин, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав, що касаційна скарга прокурора у кримінальному провадженні Сорокіна І. В. є обґрунтованою і підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.
Щодо правозастосування положень ст. 203-2 КК об`єднана палата вважає за необхідне звернути увагу на наступне
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ст. 8 Конституції України).
Відповідно до ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Одним з компонентів комплексного поняття правової визначеності є вимога до "якості закону".
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ поняття ʼякість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення ЄСПЛ у справах "Олександр Волков проти України", "C.G. та інші проти Болгарії"). Крім того, ЄСПЛ зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, у тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення ЄСПЛ у справах "Вєренцов проти України", "Кантоні проти Франції").
Відповідно до ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (частини 2, 3 ст. 4 КК).
Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошував, що допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії").
Конституційний Суд України в рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розтлумачив положення ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії у часі кримінально-правової норми, яка пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це стосується випадків: коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Конституційний Суд України також зазначив, що зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.
Виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. (Рішенням Конституційного Суду України від 08 червня
2022 року № 3-р(ІІ)/2022 п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК визнаний неконституційним, втрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення).
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію. Декриміналізація - це скасування кримінального закону, що передбачає кримінальну відповідальність і покарання за конкретне кримінальне правопорушення.
Декриміналізація діяння може здійснюватися такими способами: а) суспільно небезпечне діяння може бути визнане таким, що не є суспільно небезпечним за змістом; б) таким, що не є кримінально протиправним за формою; в) таким, що не є ні суспільно небезпечним за змістом, ні кримінально протиправним за формою.
Законом № 1334-VI, який набрав чинності 25 червня 2009 року, вУкраїні було заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх.
З метою усунення порушень законодавства про заборону грального бізнесу на території України Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні" від 22 грудня 2010 року № 2852-VI (далі - Закон № 2852-VI), який набрав чинності 13 січня 2011 року, КК було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.