ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа №540/1747/20
адміністративне провадження № К/9901/12461/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу № 540/1747/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Градовського Ю.М., суддів: Крусяна А.В., Яковлєва О.В.
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася в Херсонського окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 02.06.2020 за № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 09.04.2020 за № 316 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 05.06.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з прокуратури Херсонської області середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 05.06.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що оскаржувані рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення є протиправними та такими, що винесені з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню. Вважав своє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ) незаконним, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Херсонської області не відбулось. Зазначає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивачка з 01.11.1995 проходила службу в органах прокуратури.
3.1. Наказом прокурора Херсонської області від 31.07.2015 № 579к позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області.
3.2. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 12.08.2019 подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.3. У подальшому, позивачка проходила атестацію прокурорів та за результатами складення іспиту у форму тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів.
3.4. За результатами тестування 09.04.2020 Кадровою комісією ухвалено рішення № 316 про неуспішне проходження прокурором атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її не допущено до наступних етапів атестації.
3.5. Наказом прокурора Херсонської області за №254к від 02.06.2020 позивачку звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 04.06.2020.
3.6. Уважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивачка звернувся до суду з даною позовною заявою.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 адміністративний позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 02.06.2020 № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ з 04.06.2020; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженням та інших заходів примусового характеру прокуратури Херсонської області з 05.06.2020; стягнуто з Прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.06.2020 по 29.10.2020 включно у сумі 166 611 грн 62 коп з відрахуванням податків та зборів; в решті позовних вимог відмовлено.
4.2. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 за № 316, оскільки кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, встановлений законом.
4.3. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 02.06.2020 № 254к, виходячи з того, що звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.
4.4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задоволено, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 у справі № 540/1747/20 скасовано. Ухвалено нове судове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у справі № 540/1747/20.
4.5. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Окрім того, під час проведення другого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. До Верховного Суду (далі - Суд) 09.04.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, де позивачка просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.03.2021 у справі № 540/1747/20 та залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2020.
5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
5.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та як наслідок відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача.
5.3. Зокрема, скаржниця зазначає, що підстав для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час його звільнення. Зазначає, що ліквідації або реорганізації прокуратури не відбулося.
5.4. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржниця указує, що предметом спору у цій справі є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора, а також законність наказу про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.
5.6. Зауважує, що Херсонською обласною прокуратурою подано апеляційну скаргу, підписану першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури Даниляком О. Проте, до апеляційної скарги документів на підтвердження повноважень на підписання та подачу апеляційної скарги та факту відсутності керівника Херсонської обласної прокуратури та покладення виконання його обов`язків на Даниляка О. не додано.
6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.04.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження.
Позиція інших учасників справи
8. Від Офісу Генерального прокурора 11.05.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 1 просить відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
8.1. Зокрема, відповідач 1 зазначає, що позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
8.2. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
8.3. Від Херсонської обласної прокуратури 14.05.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 3 просить відмовити у її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
8.4. В обґрунтування вказує, що, враховуючи вимоги Закону № 113-IX та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прокурором Херсонської області правомірно видано наказ про звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
8.5. Зазначає, що безпідставними є доводи касаційної скарги щодо підписання апеляційної скарги обласної прокуратури неуповноваженою особою, а саме першим заступником керівника обласної прокуратури Даниляком О.С. Так, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Даниляк О.С. - перший заступник керівника обласної прокуратури, є представником юридичної особи - Херсонської обласної прокуратури, підписантом та наділений повноваженнями вчиняти дії від імені юридичної особи без будь-яких обмежень щодо її представництва.
Позиція Верховного Суду
Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
9. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
11. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
12. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
13. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Касаційна скарга не містять доводів незгоди позивачки із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 за № 316 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.
15. Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди скаржниці із застосуванням судами попередньої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 02.06.2020 за № 254к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону№ 1697-VII, поновлення її в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
16. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).
17. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.
18. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
18.1. Так у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 Суд зазначив, що Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
18.2. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
18.3. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
18.4. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
18.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
18.6 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
18.7. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
18.8. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.