ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа № 160/6464/20
адміністративне провадження № К/9901/32164/21, К/9901/32530/21, К/9901/33430/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/6464/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії прокуратури (кадрова комісія №2), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Святецького В.В., суддів: Довгополова О.М., Гуляка В.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії прокуратури (кадрова комісія №2), Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення №260 кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.4. стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації; рішення кадрової комісії не містить мотивів, за яких дійшла висновку про не проходження атестації. Наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування. Вказує на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 31.03.1999 року.
3.1. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 12.08.2019 року № 1258к позивач був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.
3.2. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
3.3. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
3.4. Позивачем 04.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.5. З метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів» регіональних прокуратур утворено другу кадрову комісію.
3.6. Згідно з рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 260 від 09.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що останній за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди.
3.7. Відповідно до протоколу №5 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року було розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відмовлено в її задоволенні.
3.8. Наказом прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року, із зазначенням підстави: рішення кадрової комісії № 2.
3.9. Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 року №260 та наказ прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 08 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є, саме, рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації. Доводи позивача щодо відсутності в наказі конкретної підстави для звільнення з посади є безпідставними.
5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суд від 08 лютого 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено.
5.1. Визнано протиправним та скасовано рішення №260 кадрової комісії №2 (Другої кадрової комісії) від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області № 392к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
5.3. Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнячх слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтава, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 14.05.2020 року.
5.4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з врахуванням отриманих сум за період з 14.05.2020 року по 28.07.2021 року в розмірі 10 518,03 грн.
5.5. Задовольняючи позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення № 260 кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже, є не правомірним і підлягає скасуванню.
5.6. Оскільки рішення кадрової комісії №2 стало підставою для застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Дніпропетровської області наказу №392к від 30.04.2020 року щодо звільнення позивача з посади, такий наказ, як похідний від рішення кадрової комісії, є протиправним та підлягає скасуванню.
5.7. Також суд зазначив, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де останній був працевлаштований, є безпідставним та передчасним.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", як підставу для звільнення згідно з пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пункту 17 розділу П "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, та щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку № 221, а також стосовно застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221 щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час та дату тестування за наявності заяви прокурора про технічні збої.
6.2. Дніпропетровська обласна прокуратура, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, в якому вказано, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що, як зазначає скаржник, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
6.3. Також, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Дніпропетровська обласна прокуратура зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
6.4. У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура просять скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
7. У відзивах на касаційні скарги відповідачів, позивач просить відмовити в задоволенні касаційних скарг, а постанову суду апеляційної інстанції в частині, якою було задоволено позовні вимоги залишити без змін.
8. Позивач, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
8.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України ОСОБА_1 зазначає, що судом апеляційної інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду щодо застосування частини 2 статті 235 КЗпП, положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, Затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, що викладено в постановах від 21 грудня 2019 року у справі №826/1977/16, від 21 серпня у справі №826/7069/16, від 20 червня 2018 року по справі № 826/808/16, від 12 серпня 2020 року у справі № 815/2163/15, від 29 жовтня 2020 року у справі № 826/676/16, від 19 листопада 2020 року у справі №826/6973/15, від 04 лютого 2021 року у справі № 808/8770/14, від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17,01 березня 2018 року в справі №818/149/17. від 23 червня 2020 року в справі № 802/1184/16- а, від 03 липня 2020 року №П/81 1/835/16.
8.2. У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нову постанову.
9. Відповідачі відзивів на касаційну скаргу позивача не подавали.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
11. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
12. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
14. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
15. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
16. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
17. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
18. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
20. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
21. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
22. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
23. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
24. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
25. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
26. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
27. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
28. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
29. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.