ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа №420/4491/20
адміністративне провадження № К/9901/29667/21 № К/9901/27950/21, № К/9901/301414/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 420/4491/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Бжассо Н.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Зуєвої Л.Є., суддів Коваля М.П., Кравця О.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 29 від 05 березня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії № 2, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія);
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області № 791к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за його згодою) Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;
- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що прокурором Одеської області було грубо порушено процедуру звільнення позивача, у зв`язку із відсутністю у наказі про звільненні підстав звільнення. Позивач зазначав, що подав заяву про намір перейти до відповідної прокуратури лише тому, що неподання такої заяви мало наслідком автоматичне звільнення з посади, тому подання такої заяви було вимушеним кроком. Також позивач надав згоду на один порядок та умови проходження атестації, а фактичні умови проходження атестації суттєво відрізнялися. Позивач зазначав, що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками, гальмувало програмне забезпечення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області № 791к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 30 квітня 2020 року по день ухвалення судового рішення, 26 лютого 2021 року, 234771,12 грн з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
4. Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року задоволено частково заяву представника позивача щодо прийняття додаткового рішення в адміністративній справі. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 (три тисячі) гривень. В іншій частині клопотання відмовлено.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі № 768к від 29.04.2020 є неправомірним. У зв`язку з цим, суди зазначали про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
6. З урахуванням наведених обставин суди дійшли висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7. Щодо позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії, то суди дійшли висновку про відмову у задоволенні таких вимог, оскільки позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
8. Не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права Одеська обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
9. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Одеська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
10. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про помилкове тлумачення норм матеріального права: пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
11. Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13,17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
12. Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
13. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
14. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування судами норм матеріального права - статей 40, 235 КЗпП України, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», положень пунктів 7, 18, підпункту 2 пункту 19, підпункту 6 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 6 розділу V Порядку № 221.
15. Офіс Генерального прокурора зазначає, що судами не враховано правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного у інших справах, зокрема, у справі № 811/952/15, в частині поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на прирівняній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області .
16. Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
17. ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким позов у цій частині задовольнити.
18. У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
19. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
20. Окрім того, позивач посилається на те, що до групи осіб «прокурори регіональних прокуратур», суб`єктом владних повноважень - Офісом Генерального прокурора, була застосована «пряма дискримінація», яка виразилась у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України.
ІV. Короткий зміст відзивів
21. Позивачем надано до суду відзиви на касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких він просить касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині залишити без змін.
22. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить суд касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
23. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
24. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі № 811/952/15 та пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
25. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 18 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
26. Ухвалою Верховного Суду від 25 липня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 28 липня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
27. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури та на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області.
28. ОСОБА_1 11.10.2019 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлений та погоджується.
29. Відповідно до наказу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу комісію. Наказом Генерального прокурора № 117 від 06.03.2020 унесено зміни до наказу № 78 від 07.02.2020 в частині, що стосується складу комісії.
30. Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора від 05.03.2020, ОСОБА_1 набрав 69 балів. У відомості наявний підпис позивача, що свідчить про його обізнаність з результатами тестування; у графі «Примітки» відсутні будь-які зауваження та коментарі щодо результатів тестування.
31. ОСОБА_1 05.03.2020, не погоджуючись з результатами тестування, подав до Кадрової комісії заяву про незгоду з отриманим балом за результатом тестування та надання можливості проходження повторного тестування у зв`язку із некоректністю поставлених запитань. Вказана заява розглянута Кадровою комісією 05.03.2020.
32. Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 05.03.2020, члени комісії встановили, що тестування заявником було завершено. Під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості повторного проходження тестування Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження тестування відсутні.
33. 05.03.2020 Кадрова комісія прийняла рішення № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
34. Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ураховуючи, що прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 , за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
35. 29.04.2020 прокурор Одеської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прийняв наказ № 791к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
36. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
37. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.