ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа №400/2093/20
адміністративне провадження № К/9901/41812/21, № К/9901/39565/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Соколова В. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 (суддя - Мельник О. М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 (колегія суддів у складі: Бітова А. І., Лук`янчук О. В., Ступакової І. Г.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до прокуратури Миколаївської області, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про збільшення та уточнення позовних вимог та доповнення позову, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 281 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 № 324к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Миколаївській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури;
- визнати недійсним запис від 30.04.2020 за № 33 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений в трудовій книжці ОСОБА_1 на підставі наказу прокуратури Миколаївській області від 24.04.2020 за № 324 к;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по день поновлення на посаді.
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що її звільнення є незаконним та безпідставним, вчиненим з порушенням її трудових прав. Незаконність звільнення, на її думку, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії № 2, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте наказ про звільнення позивачки не містить конкретизації підстави звільнення та на час її звернення з позовом до суду не існує рішень суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи прокуратури Миколаївської області, на момент звільнення відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Миколаївської області, у тому числі, про скорочення посади, з якої було звільнено позивачку. Також позивачка вважає, що процедура атестації є протиправною, а рішення про її неуспішне проходження невмотивованим. Позивачка не погоджується з результатом оцінки її інтелектуальних здібностей посилаючись на те, що програма тестування працювала з технічними перебоями, тестування розпочалося із запізненням, після 18.00 години у понад встановлену тривалість робочого часу без наявності на те невідкладних завдань та без відповідного наказу Генерального прокурора, погодженого профспілковим комітетом. Вся процедура проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є незаконною, а оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не містить належного обґрунтування.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 281 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Миколаївської області № 324к від 24.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30.04.2020; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.05.2020; стягнуто з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 17.06.2021 у розмірі 300 843,24 грн; стягнуто з прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток, за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 20 269,58 грн. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що законодавчо не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена. Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді її звернення 09.04.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.
Жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 , що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, на зауваження щодо яких члени комісії та робоча група не реагували.
Крім того, суд зазначив, що відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 за результатами іспиту (тестування) на загальні здібності та навички отримала 92 бали, оскільки жодних документів з приводу проходження нею такого тестування у відповідачів не збереглися та неможливо зрозуміти, з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії.
Усупереч вимогам Закону та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». Відтак, позивачка була звільнена з публічної служби на підставі негативного результату тесту, який проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивачки.
Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для відповідача, кадрових комісій обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно ґрунтується.
Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Другої кадрової комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 281 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прийнято відповідачем не на підставі, що визначені Конституцією та Законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, тому вказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя. Також суд зазначає, що у цій адміністративній справі звільненню ОСОБА_1 з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумною зі статусом прокурора. У той же час лише на підставі тверджень відповідачів про набрання ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності 92 балів, тобто на один бал менше, ніж відповідачі вважали достатнім, без оцінки та без урахування всіх обставин, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури. Тоді як звільнення є крайнім і найбільш суворим видом дисциплінарного покарання.
Таким чином, суд дійшов висновку, що наказ прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 № 324к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Крім того, суд вважав за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області з 01.05.2020. Водночас суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для поновлення позивачки на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки за приписами статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021 рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції вважав правильними висновки суду першої інстанції. Крім того, суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді скарги позивача факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань. Тобто, кадрова комісія, приймаючи спірне рішення від 09.04.2020 № 281 не перевірила аргументи заяви позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній, зокрема щодо факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що з урахуванням тієї обставини, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення відповідного прокурора, тобто впливає на подальше проходження прокурором служби, комісія при прийнятті цього рішення має діяти з використанням своїх повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, а саме з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, а також пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура добору і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань, які мають бути дослідженні в межах процедури атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Суд зазначає, що в оспорюваному рішенні кадрова комісія обмежилась фактичним результатом тестування позивача. Перевірку доводів заявника про технічну несправність відповідної комп`ютерної техніки не провела, такі заходи не були вчинені невідкладно після одержання звернення позивача. Таким чином, у зв`язку з не наведенням мотивів прийняття свого рішення із посиланням на обставини, що мають значення для вирішення спірного питання та наданням правової оцінки кожному доводу заявника, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невідповідність оспорюваного рішення критерію обґрунтованості та правомірності.
Сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві від 03.03.2020 стосовно зауважень з приводу роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, а також його посиланням на стан здоров`я під час складення іспиту, в даному випадку, на думку суду, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті вказаного рішення кадрова комісія діяла формально, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві позивача від 03.03.2020, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважав правильним висновок суду першої інстанції, що рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 281 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 , прийняте відповідачем не на підставі, що визначені Конституцією та Законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, а тому вказане рішення є протиправним. При цьому, суд послався на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20.
Оскільки, підставою для прийняття наказу прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 № 324к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади стало рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 281 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачкою атестації, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про скасування наказу про звільнення, та відповідно поновлення позивача на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Миколаївської обласної прокуратури
Не погодившись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021, Миколаївська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.
Підставою касаційного оскарження судових рішень указує пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Так, скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не ураховано висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», викладений у постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів та пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Також Миколаївська обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначає, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження , що в свою чергу є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення про проходження певного етапу атестації. Отже з огляду на специфіку цього рішення, воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування ніж те, що вказано у самому рішенні.
Крім того, скаржник звертає увагу на те, що відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку (IDLO) від 28.10.2019 № 19/082, за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, є ТОВ «Сайметрікс-Україна». Указана організація успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Таким чином, це є звичайна широко застосована практика для визначення професійної компетентності.
Також скаржник зазначає, що адміністрування, у тому числі запуск, програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 та № 80. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо правомірності видання наказу Генерального прокурора про утворення робочих груп, такий наказ може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Проте наказ про утворення робочої групи Другої кадрової комісії не був оскаржений.
Також наголошує на тому, що поновлення позивачки, яка неуспішно пройшла атестацію на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
Не погодившись з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
У касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Так, скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не ураховано висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, викладений у постанові у справі № 440/2682/20.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 КЗпП України при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь прокурора, звільненого з посади у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, за період перебування у трудових відносинах з органами прокуратури.
Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає, що Генеральний прокурор був наділений сукупністю повноважень для включення етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки етапу до переліків етапів атестації та це були його дискреційні повноваження.
Вважає, що рішення кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221, і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Звертає увагу на те, що відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку (IDLO) від 28.10.2019 № 19/082, за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів, є ТОВ «Сайметрікс-Україна». Окрім цього, зазначає, що листом від 27.04.2020 № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020, у тому числі в день складання 03.03.2020 іспиту позивачем, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
Також скаржник зазначає, що адміністрування, у тому числі запуск, програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Робочі групи були створені на підставі наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 та № 80. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо правомірності видання наказу Генерального прокурора про утворення робочих груп, такий наказ може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Проте наказ про утворення робочої групи кадрової комісії не був оскаржений.
Скаржник наголошує на тому, що факт відсутності технічних збоїв у період з 03.03.2020 по 05.03.2020 відображений також у постанові Верховного Суду від 21.10.2021 у справі № 540/1782/20.
Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Також посилається на те, що судами неправильно застосовано норми статті 235 КЗпП України, при розрахунку суми коштів, яка підлягає стягненню на користь позивачки за час вимушеного прогулу.
Позиція інших учасників справи
Відсутність відзивів на касаційні скарги не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
01.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 400/2093/20.
Ухвалою Верховного Суду від 22.11.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021.
17.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Соколов А. В. для розгляду судової справи № 400/2093/20.
Ухвалою Верховного Суду від 19.01.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 27.07.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України.
03.10.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком № 221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію .
20.02.2020 сформовано та затверджено головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1) графіки складення іспиту у формі анонімного тестування, зокрема, на 03.03.2020 (у тому числі, групи 2, до складу якої включено ОСОБА_1 ): складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (адреса проведення тестування: АДРЕСА_1 ).
21.02.2020 Генеральним прокурором України прийнято наказ № 105, яким встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
02.03.2020 ТОВ «Скайметрікс-Україна» листом вих. № 20320-1 принесло Генеральному прокурору України вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 та призвели до тимчасово зриву тестування під час його проведення. У листі зазначено, що на цьому етапі товариству вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою у часі. При цьому команда ТОВ «Скайметрікс-Україна» продовжує пошук тимчасового рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.
За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 була допущена до другого етапу атестації.
За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала середній арифметичний бал 92, про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Одразу після завершення другого етапу атестації, позивачка звернулася до Голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просила призначити повторне тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з тим, що під час тестування 03.03.2020 відбувалися технічні збої.
Рішенням Другої Кадрової комісії № 281 від 09.04.2020, у зв`язку з набранням 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що не успішно пройшла атестацію.
У протоколі № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 по другому питанню порядку денного зазначено, що, зокрема, ОСОБА_1 під час проходження тестування на загальні здібності та навички із заявою щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не зверталась та фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурором етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні.
Наказом прокуратури Миколаївської області від 14.04.2020 № 300к надано прокурору першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури області ОСОБА_1 невикористану частину щорічної основної відпустки з 15.04.2020 по 30.04.2020 включно.
Наказом прокуратури Миколаївської області від 24.04.2020 № 324к з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Не погодившись з рішенням другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 281 та наказом прокурора Миколаївської області № 324к від 24.04.2020, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що в порядку, передбачених «цим Законом».
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктами 4-6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».