ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа №600/2214/21-а
адміністративне провадження № К/990/7938/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року (судді: Драчук Т.О., Полотнянко Ю.П., Смілянець Е.С.) у справі №600/2214/21 за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
В травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2) про:
визнання протиправним та скасування рішення №6 від 16 березня 2021 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;
визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №334-к від 19 квітня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 квітня 2021 року;
поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні; стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 квітня 2021 року;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що наказом №334-к від 19 квітня 2021 року позивача звільнено із посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач не погоджується зі своїм звільненням, оскільки підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, як реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури Чернівецької області, на час його звільнення не було. Натомість спірний наказ прийнятий на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №6 від 16 березня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивач наполягає на протиправності вказаного рішення Шістнадцятої кадрової комісії як такого, що прийняте без урахування його скарг, які стосувалися процедури проведення атестації. Позивач зазначає, що такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній, а іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ним складено успішно, що підтверджується допущенням до наступного етапу атестації. Ураховуючи, що в оскаржуваному наказі не зазначено чіткої конкретизації підстав звільнення, він є протиправним та підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення №6 від 16 березня 2021 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №334-к від 19 квітня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 квітня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 квітня 2021 року у сумі 31649,75 грн.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року скасовано рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним рішення скасувати. Ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що Кадрова комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у зверненні позивача щодо технічних несправностей під час іспиту. Окрім того, встановлення прохідного балу на іспиті на загальні здібності та навички не передбачено Порядком проходження прокурорами атестації. Також суд першої інстанції підтримав доводи позовної заяви щодо правової невизначеності під час видання наказу про звільнення.
Суд апеляційної інстанції з такими висновками не погодився. Вказав, що позивач не скористався можливістю зупинити іспит через погане самопочуття чи технічні збої, а отже завершив іспит і погодився з результатом. Окрім того, апеляційний суд не вбачав правової невизначеності в наказі про звільнення і дійшов висновку, що звільнення відбулось на підставі спеціального Закону №113, тобто у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі позивач указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_1 рішення суду апеляційної інстанції оскаржується відповідно до вимог пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 03 червня 2021 у справі № 640/9398/20.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, скаржник зазначає про наявність підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у справах №160/6204/20 та №200/5038/20 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури до суду надійшли відзиви на касаційну скаргу позивача, в яких вони просять залишити без задоволення касаційну скаргу позивача, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 14 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 27 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з 02 серпня 2007 року по 19 травня 2021 року працював в органах прокуратури на різних посадах.
У жовтні 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву від 15 жовтня 2019 року про переведення його на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року затверджено порядок роботи кадрових комісій.
Згідно з наказом Генерального прокурора №358 від 27 грудня 2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до наказу Генерального прокурора №351 від 23 грудня 2020 року "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" днем початку роботи Офісу Генерального прокурора" визначено 02 січня 2020 року.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року затверджено порядок роботи кадрових комісій.
07 жовтня 2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено шістнадцяту комісію, про що Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №473.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні, оформленому протоколом №13 від 19 лютого 2021 року, сформовано графіки складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 26 лютого 2021 року.
Позивача включено до І групи прокурорів, які складають іспит 26 лютого 2021 року під номером 409.
Вказаний графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся згідно графіку 26 лютого 2021 року, позивач набрав 87 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №1 від 26 лютого 2021 року "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навичкам з використанням комп`ютерної техніки", яким зокрема позивача допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Того ж дня, а саме 26 лютого 2021 року, позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки та набрав за вербальний блок 72 бал, за абстрактно-логічний блок 83 балів, а середній арифметичний бал склав 78, що зафіксовано у відомості про результати тестування.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні 26 лютого 2021 року сформовано список осіб, які 26 лютого 2021 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів. Позивача включено до цього списку у І групі під номером 2 (додаток 7 до протоколу №16 від 26 лютого 2020 року.
Не погоджуючись з результатами іспиту, позивач подав заяву, в якій просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на погіршання здоров`я та технічні несправності комп`ютера під час складання іспиту.
На засіданні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом №19 від 16 березня 2021 року, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів. До переліку осіб, які 26 лютого 2021 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і набрали менше 93 балів, включено позивача (додаток 2 до протоколу №19 від 16 березня 2021 року).
За наслідками розгляду цього питання Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №6 від 16 березня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
На підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 16 березня 2021 року, наказом Чернівецької обласної прокуратури від 19 квітня 2021 року №334-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 квітня 2021 року.
Уважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 Порядку розділу І №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За правилами пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Відповідно до пункту 1 цього розділу після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..
Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу ІІ Порядку №221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.
Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 цього розділу).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 3 розділу V Порядку №221 у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).
Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокуратура від 17 жовтня 2019 року № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).
На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).
За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.