ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2022 року
м. Київ
справа № 560/3716/20
адміністративне провадження № К/9901/15626/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 560/3716/20
за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Ковальчук А.М. та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Франовської К.С., суддів: Ватаманюка Р.В. Боровицького О. А. ,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог , просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 317к про звільнення позивача з посади прокурора нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури області;
- поновити в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку позивач займав станом на 30.04.2020;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 04.05.2020 по 10.09.2020 - 96946,84 грн з розрахунку середньоденної заробітної плати 1053,77 х 92 дні, а за період з 11.09.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати 2199,7 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» є незаконним з тих підстав, що незаконним є створення кадрових комісій.
3. Також звертав увагу, що згідно оскаржуваного наказу позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву прокуратури області без зміни її завдань та функцій. У зв`язку з цим позивач просив суд скасувати оскаржувані рішення відповідачів та поновити його на посаді.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
4. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення Кадрової комісії є правомірним.
6. Також судами попередніх інстанцій було зазначено про те, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, тому відсутні підстави для скасування наказу Прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 317к про звільнення позивача.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погоджуючись із рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
8. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
9. У цьому зв`язку автор касаційної скарги зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ у подібних правовідносинах, а саме щодо оцінки: правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та правомірності звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIІ (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації та за відсутності ліквідації чи реорганізації регіональної прокуратури, скорочення кількості прокурорів.
ІV. Позиція інших учасників справи.
10. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
11. У відзиві на касаційну скаргу Хмельницька обласна прокуратура просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
12. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 07 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 березня 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку Верховного Суду із застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
13. Ухвалою Верховного Суду від 25 липня 2022 року справу призначено до розгляду у попереднє судове засідання на 28 липня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 03.10.2019 на підставі п. 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.
15. Наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 відповідно до п.п. 9, 11, п.п. 8 п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221, п.п. 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
16. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
17. Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
18. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту ним не оскаржувались.
19. 02.04.2020 Кадровою комісією прийнято рішення № 59 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
20. Згідно вказаного рішення, відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 , який за результатом тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 51 бал, що є менше прохідного, не допускається до проходження наступних етапів атестації та вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.
21. Наказом Прокуратури Хмельницької області від 28.04.2020 № 317к відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на підставі рішення Кадрової комісії від 02.04.2020 № 59 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
22. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
23. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
25. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
26. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.