ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року
м. Київ
справа № 420/1129/20
адміністративне провадження № К/9901/8260/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Шевцової Н.В.,
при секретарі - Мовчан А.В.,
за участю:
позивача- ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року (головуючий суддя -Єфіменко К.С.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року (головуючий суддя - Семенюк Г.В., судді: Домусчі С.Д., Шляхтицький О.І.)
у справі № 420/1129/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора України
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 2058ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 24 грудня 2019 року;
стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;
судові витрати стягнути з відповідача.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №2058ц від 21.12.2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 24.12.2019 року.
Стягнуто із Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку 1456,55 грн.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України, - задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року по справі № 420/1129/20, - змінено, викладено четвертий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:
"Стягнути із Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку 1456,55 грн."
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року по справі № 420/1129/20, - залишено без змін.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 24.12.2019.
Окрім того, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції про необхідність стягнення саме із Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав того, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора України без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
09 березня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, скаржник) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Оскаржуючи судові рішення скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування до спірних правовідносин ст.ст.40, 255 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).
Позивачем відзиву на вказану касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2021 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 16 грудня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1, починаючи з квітня 2014 року, працював на посадах прокурора прокуратури Подільського району міста Києва, старшого слідчого третього слідчого відділу прокуратури міста Києва, старшого слідчого першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва, на різних посадах у Генеральній прокуратурі України, проживаючи при цьому у м. Києві.
У вересні 2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду слідчого в особливо важливих справах шостого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
У грудні 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділ організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення Генеральної прокуратури України та вказану посаду позивач обіймав з 13.12.2018 по 24.12.2019.
10.10.2019 позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Рішенням Першої кадрової комісії №1 "Про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніка" позивача допущено до проходження атестації.
Рішенням №1 Кадрової комісії №2 "Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності" позивача допущено до співбесіди із загальним балом 124.
Рішенням №2/2 Кадрової комісії №7 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" встановлено, що позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до рішення 2/2 кадрової комісії №7 від 04.12.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема через наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності, а саме: в щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ОСОБА_1 вказав недостовірні відомості. У деклараціях за 2017 та 2018 роки місцем фактичного проживання ОСОБА_1 зазначив м. Одесу. При цьому, станом на 14.11.2017 він був зареєстрований в м. Одесі за адресою, що належить до адрес масової реєстрації. За цією адресою ОСОБА_1 фактично не проживав, однак зазначив її як адресу реєстрації місця проживання. У щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік ОСОБА_1 не вказав об`єкт нерухомого майна - парко місце площею 10,9 м, що розташоване в м. Одесі та належить його дружині з 04.02.2013 на підставі договору дарування. Стосовно вказаного факту ОСОБА_1 пояснив Комісії, що йому було невідомо про належність цього об`єкта нерухомого майна своїй дружині.
Наказом Генеральної прокуратури України № 2058ц від 21.12.2019 за підписом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. позивача звільнено з 24.12.2019 з вказаної вище посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.