ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2022 року
м. Київ
справа №160/5711/20
адміністративне провадження №№К/9901/21682/21, К/9901/22035/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №160/5711/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року (головуючий суддя: Чепурнов Д.В., судді: Мельник В.В., Сафронова С.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 пред`явила позов до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому просила суд:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №43 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №385-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року до дня винесення рішення судом;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
Позов мотивований тим, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 2 квітня 2020 року і наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №385к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними і такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами при звільнені позивачки у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені її права, які передбачені Кодексом про працю України. Зауважувала, що Генеральний прокурор на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав.
До того ж, позивачка звертала увагу, що атестація працівників, передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо перших чергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року (далі - «Порядок №221»), містить ознаки дискримінації, оскільки така атестація є вибірковою, має місце суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, і як наслідок зумовлює масові звільнення працівників.
Також, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №43 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації, на думку позивачки, було прийнято не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією України, без дотримання рівності перед законом, та запобігання всім формам дискримінації, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тому має бути визнано протиправним і скасоване.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 листопада 2020 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, окружний суд виходив із того, що позивачка самостійно подала заяву про переведення її до обласної прокуратури і про намір пройти атестацію, чим погодилась з процедурою проведення такої атестації.
За наслідками проходження 1 етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка набрала 55 балів, що підтверджено відомістю, в якій вона поставила свій підпис, а отже погодилась із кількістю отриманих балів.
Суд першої інстанції зауважив, що у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. До того ж, акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачкою не складалися та не подавалися.
За указаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, на підставі якого у подальшому було звільнено ОСОБА_1 із займаної посади, є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. А отже, порушень у процедурі звільнення позивачки окружним судом не встановлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 листопада 2020 року скасовано та прийнято нову постанову, якою:
- визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №43 від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області №385-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновлено ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року;
- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі: 267402,20 грн (двісті шістдесят сім тисяч чотириста дві грн 20 коп).
Задовольняючи позов, апеляційний суд виходив з того, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Апеляційним судом не було встановлено факт ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Дніпропетровської області, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави звільнення працівника.
Не погоджуючись із постановою апеляційного суду, Офіс Генерального прокурора і Дніпропетровська обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на неї.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У червні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року й ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване позивачкою рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є обґрунтованим та відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
До того ж, висновок апеляційного суду про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивачки, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.
Скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.
Також, скаржник зауважує про безпідставність поновлення позивачки на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, адже позивачка проходила службу в прокуратурі Дніпропетровської області. З огляду на це, суд апеляційної інстанції, на переконання скаржника, неправильно застосували частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»). Також, звертає увагу, що поновлення позивачки на рівнозначній посаді саме у Дніпропетровській обласній прокуратурі оминає процедуру, передбачену Законом №113-ІХ.
Скаржник зазначає, що поновлюючи позивачку на посаді, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 235 КЗпП України й не взяв до уваги висновків Верховного Суду щодо застосування положень цієї статті, викладених, зокрема, у постановах від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 9 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 20 січня 2021 року у справі №804/958/16, від 7 липня 2020 року у справі №811/952/15.
Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора учасники справи не подали. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ОСОБА_1 отримала 29 липня 2021 року, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур і Дніпропетровська обласна прокуратура - 26 липня 2021 року.
У червні 2021 року Дніпропетровська обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 3 листопада 2020 року.
Касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів як і скарга Офісу Генерального прокурора.
Верховним Судом ухвалою від 5 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відзиву на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури учасники справи не подали. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ОСОБА_1 отримала 21 серпня 2021 року, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур і Офіс Генерального прокурора - 11 серпня 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 5 травня 1998 року до 14 травня 2020 року безперервно.
7 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і про намір пройти атестацію.
Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №43 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №385 к від 30 квітня 2020 року позивачку було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №2.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.