ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа № 640/25345/19
адміністративне провадження № К/9901/37870/21, №К/9901/39896/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.В., Калашнікової О.В.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Вовк І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.),
додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (головуючий суддя - Файдюк В.В., судді: Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.)
та касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (головуючий суддя - Файдюк В.В., судді: Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.)
у справі №640/25345/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1
про поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2019 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 «Про неуспішне проходження атестації»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1571ц про звільнення;
- поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді з 20 листопада 2019 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по день фактичного поновлення на роботі.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначала про те, що на час прийняття оскаржуваного рішення у кадрової комісії № 1 були відсутні правові підстави для її функціонування та здійснення повноважень щодо прийняття рішень з питань атестації. У зв`язку з порушенням принципу прозорості проведення атестації 18 жовтня 2019 року вона звернулась з заявою про відкликання своєї заяви від 15 жовтня 2019 року про проходження атестації та виключення зі списку на складання іспиту. Проте про результати розгляду заяви її не було повідомлено, в результаті чого вона перебувала у стані необізнаності та невизначеності щодо подальших дій. Вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації кадрова комісія може прийняти за результатами атестації, у той час як оскаржуване рішення прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження атестації.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
Поновлено з 20 листопада 2019 року на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 3 107 373,40 грн.
4. Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року допущено до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 квітня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 978,28 грн.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове яким позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року №254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 з 20 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 619 171,20 грн.
6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
7. Позивач також звернулася з касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, та, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просила його скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.
8. Ухвалами Верховного Суду від 08 листопада 2021 року та 15 листопада 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 .
9. У судовому засіданні позивач та представник відповідача підтримали вимоги своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
10. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працювала в органах прокуратури з серпня 1994 року, з 24 вересня 2019 року на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
11. 15 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
12. 18 жовтня 2019 року позивач подала заяву про відкликання заяви від 15 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію та просила виключити зі списку (група № 4, поряд. № 88) на складання 23 жовтня 2019 року іспиту у формі анонімного тестування. 21 жовтня 2019 року ця заява зареєстрована у приймальні громадян Генеральної прокуратури України.
13. 24 жовтня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії. Відповідно до протоколу № 4 було розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено, що у зв`язку з тим, що Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заява з таким змістом не може вважатися поважною причиною неявки на іспит, тому комісією щодо таких заявників ухвалено рішення про фіксацію факту неявки на іспит анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що був проведений 23, 24 жовтня 2019 року.
14. 04 листопада 2019 року кадровою комісією № 1 прийнято рішення № 254 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Відповідно до цього рішення, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор ОСОБА_1 не з`явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим позивач неуспішно пройшла атестацію.
15. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 1571ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що станом на час звільнення позивача з посади ні реорганізація (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише у грудні 2019 року перейменування юридичної особи. Також не надано доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивач. Таким чином, суд наголошував, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.
17. Оскаржуваний наказ про звільнення з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
18. Неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію, не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви. З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі. Враховуючи що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, то у кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
19. Проаналізувавши положення Порядку № 221, окружний суд вважав що через закріплені у його пунктах 9 та 10 розділу І положення від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізовувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.
20. Також суд брав до уваги доводи позивача, не спростовані відповідачем під час судового розгляду справи, стосовно необ`єктивності умов проведення атестації прокурорів, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання та власне специфіку питань, враховуючи специфіку спеціалізації прокурорів.
21. На переконання суду рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є саме наказ про звільнення.
22. З метою відновлення порушеного права позивача на працю суд вирішив поновити позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній займаній посаді.
23. Середній заробіток за час вимушеного прогулу був обчислений з урахуванням пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 та статті 81 Закону України «Про прокуратуру».
24. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відбулося припинення Генеральної прокуратури України внаслідок її реорганізації чи ліквідації. Натомість має місце перейменування зазначеного органу в Офіс Генерального прокурора.
25. Звільнення прокурора з посади з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд визнав необґрунтованим.
26. Рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.
27. Керуючись нормами статті 235 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з тим, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, позивача поновлено на раніше займаній посаді.
28. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача було розраховано відповідно до кількості днів вимушеного прогулу (360 днів) та середньоденної заробітної плати (1 719,92 грн). Станом на 27 квітня 2021 року положення пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати втратили чинність, а тому не підлягали застосуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
29. Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з тим, що на дату прийняття рішення судом першої інстанції був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі його неявки на атестацію у зв`язку з відкликанням заяви про намір пройти атестацію.
30. Зазначав про те, що Порядком № 221 передбачена можливість та визначений порядок перенесення будь-якого з етапів атестації на інший день. Водночас, ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 221 не передбачають можливість відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
31. Оскільки позивач не з`явилась у визначений час для проходження атестації, то кадровою комісією № 1 констатовано факт неприбуття для складання іспиту та прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.
32. Рішення кадрової комісії № 1 від 04 листопада 2019 року прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначений нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні вказано його обґрунтування - у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 .
33. Відповідач у касаційній скарзі звертав увагу, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
34. Втручання у приватне життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону № 113-ІХ та відсутності Рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та її приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.