ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2022 року
м. Київ
справа №540/278/21
адміністративне провадження № К/9901/31895/21, № К/9901/29830/21, № К/9901/31485/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу № 540/278/21
за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії, стягнення моральної шкоди
за касаційними скаргами ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури
на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, ухвалене суддею Ковбій О.В.
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Бойка А.В., суддів: Федусика А.Г., Єщенка О.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. 28 січня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія), третя особа - Офіс Генерального прокурора, де, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року;
1.2. зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити його на роботі в Херсонській окружній прокуратурі на посаді, прирівняної до посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, з 30 березня 2020 року;
1.3. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 76 від 23 листопада 2020 року;
1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь середньомісячний заробіток за час вимушеного; прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року до дня винесення рішення за позовом.
1.5. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на його користь моральну шкоду в розмірі 60000 грн;
1.6. стягнути з Херсонської обласної прокуратури судові витрати в сумі 908,00 грн;
1.7. відповідно до статті 382 КАС України встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), як підставу для звільнення, у зіставленні із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), має обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Станом на день звільнення позивача, прокуратуру, в якій він працював, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. З огляду на вказане позивач уважає оскаржуваний наказ незаконним і протиправним.
2.1. Щодо оскаржуваного рішення Кадрової комісії зазначав, що посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила Кадрова комісія під час ухвалення зазначеного рішення і мотивів його прийняття, а отже, уважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Викладені обставини, на думку позивача, підтверджують доводи щодо недотримання відповідачами гарантій незалежності прокурора, передбачені статтею 16 Закону № 1697-VII, зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора. Тому просив суд позов задовольнити в повному обсязі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. З 06 серпня 2012 року по 29 грудня 2020 року позивач працював в органах прокуратури України, з 21 грудня 2015 року на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 13 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачем 07 жовтня 2019 року подано на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. У зв`язку із тим, що 21 вересня 2020 року у позивача був діагностований діагноз COVID-19, попередню дату проходження ним тестування було перенесено на 30 жовтня 2020 року.
6. За результатами складання 30 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 55 балів.
7. Після складення анонімного тесту 30 жовтня 2020 року позивачем на ім`я голови Першої кадрової комісії було подано заяву, в якій позивач висловив незгоду з результатами складення тесту та просив надати відповідь на наступні питання: 1) хто є розробником програмного забезпечення, на якому його було тестовано 30 жовтня 2020 року, 2) чи проходив блок питань, які були поставлені під час тестування апробацію (якщо так, то якою установою, організацією), 3) кому саме належить комп`ютерна техніка, на якій він проходив тестування, яким чином забезпечувалось невтручання або протидія втручанню сторонніх в комп`ютерну програму, на якій проводилось тестування.
8. Протоколом засіданні Кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 15 вирішено на підставі пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), за результатами тестування осіб згідно з переліком з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації. У цьому протоколі під номером 76 вказано ОСОБА_1 .
9. 23 листопада 2020 року Кадровою комісією прийнято рішення №76 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
10. 04 грудня 2020 року позивачем було направлено голові Першої кадрової комісії лист, в якому позивач повідомив про те, що 21 вересня 2020 року у нього був діагностований діагноз COVID-19, у зв`язку з чим дату проходження ним тестування було перенесено на 30 жовтня 2020 року, однак у цей день він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації. У зв`язку з викладеним позивач просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування.
11. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к ОСОБА_1 звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.
12. Уважаючи вказані рішення Кадрової комісії та керівника Херсонської обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №920к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року; поновлено позивача на цій посаді з 30 грудня 2020 року та стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року по 29 квітня 2021 року включно у сумі 82 380 грн 48 коп з відрахуванням податків та зборів. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 30 грудня 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20595 грн 12 коп з відрахуванням податків та зборів. В решті позовних вимог відмовлено.
13.1. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, виходив з того, що звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливе лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, у цьому випадку відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.
13.2. Керуючись приписами частини другої статті 235 КЗпП України суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 82 380,48 грн (980,72 грн х 84 робочих дні).
13.3. Поряд із цим в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії суди попередніх інстанцій зазначили, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, свідчать про наявність підстав для ухвалення Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
13.4. Так, суди попередніх інстанцій відмовляючи у задоволенні цієї позовної вимоги виходили з того, що кількість балів набрана позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, згідно якої позивач набрав 55 балів, що є менше, ніж прохідний бал.
13.5. Судами також зазначено, що заява від 04 грудня 2020 року, де позивач указував, що у день тестування він себе погано почував, була слабкість, він перенервував та не набрав достатню кількість балів для допущення до другого етапу атестації та у зв`язку з викладеним просив надати йому можливість перездати іспит у формі анонімного тестування, була подана позивачем до Кадрової комісії вже після ухвалення оскаржуваного рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому, при прийнятті вказаного рішення заява позивача не враховувалася.
13.6. Судом апеляційної інстанції також зауважено, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки будь-яких зауважень чи скарг на ім`я голови Кадрової комісії стосовно роботи програмного забезпечення позивач не подавав, що свідчить, на думку суду, про недоведеність доводів позивача про неналежну роботу комп`ютерної техніки.
13.7. Крім того, суд апеляційної інстанції надаючи оцінку доводам позивача про порушення порядку формування кадрових комісій зазначив, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято Другою кадровою комісією 23 листопада 2020 року у складі, визначеному наказом Офіса Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, копія якого наявна в матеріалах справи.
13.8. При цьому, судом наголошено, що в подальшому дійсно відбулися зміни у складі Другої кадрової комісії згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 557, однак вказані зміни відбулися вже після ухвалення комісією рішення відносно позивача, а отже твердження позивача про прийняття рішення неналежним складом комісії є безпідставним та необґрунтованим.
13.9. Переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що підстави для поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлено шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а відтак переведення позивача на рівнозначну посаду у Херсонську окружну прокуратуру повинно відбуватися не автоматично, а за результатами проходження атестації.
13.10. В частині позовних вимог про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач не довів суду факту спричинення моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та спричиненням моральної шкоди, оскільки суду не було надано жодних доказів у підтвердження цьому.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
14. 12 серпня 2021 року від Херсонської обласної прокуратури надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
14.1. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ висновок Верховного Суду щодо застосування яких у подібних правовідносинах відсутній на час звернення скаржника із касаційною скаргою.
14.3. Так скаржник посилається на те, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
14.4. Зазначає, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Однак, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
14.5. Відповідач 1 наголошує, що оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури зупинено до 01 вересня 2021 року, то її положення застосуванню не підлягають і відповідно настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у цьому випадку. А відтак на період зупинення дії статті 60 Закону № 1697-VII (до 01 вересня 2021 року) діють норми "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/99901/29830/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
16. 25 серпня 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
16.1. Касаційна скарга ОСОБА_1 подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
16.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій при вирішенні спірних правовідносин застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20, від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 та постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14.
16.4. Зокрема, позивач указує, що за висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14 та Верховного Суду, викладеними у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
16.5. Також в обґрунтування підстав касаційного оскарження посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у пунктах 72, 73, 74 постанови Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 позивач указує, що ні Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
16.6. Уважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація. Отже, на думку скаржника, оскаржуване рішення є протиправним та незаконним, оскільки позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Кадровою комісією засідання 23 листопада 2020 року, на якому було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
16.7. Окрім того, скаржник указує, що 30 жовтня 2020 року після проходження іспиту позивачем на ім`я голови кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву щодо незгоди із результатами тестування, та проханням повідомити його про обставини і порядок проведення тестування, однак відповіді на заяву, так і не отримав. Також, 04 грудня 2020 року позивачем було подано заяву до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на офіційну електронну пошту про можливість перездачі іспиту, проте, ця заява також не розгляну та відповіді, на неї позивач не отримав.
16.8. Скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували той факт та не прийняли до уваги, що оскаржуване рішення прийнято особами, які станом на 23 листопада 2020 року не були включені відповідним наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 до складу Другої кадрової комісії. Так, на думку скаржника, під час прийняття рішення по суті спору судом апеляційної інстанції було враховано неналежний доказ, а саме копію наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, де зазначено, що на момент ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації членами атестаційної комісії були, у тому числі, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Однак, вказаний наказ не відповідає наказу, опублікованому на офіційному вебсайті офісу Генерального прокурора (відповідно є офіційним документом).
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/31485/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
18. 27 серпня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшла касаційна скарга на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року, де третя особа просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні цих вимог ОСОБА_1 відмовити, а в решті судові рішення залишити без змін.
18.1. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18.2. За доводами скаржника судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
18.3. Зауважує, що звільнення ОСОБА_1 відбулося на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом якого прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
18.4. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ та не враховано їх зміст при прийнятті рішень.
18.5. На думку третьої особи суд першої інстанції безпідставно послався на правові позиції Верховного Суду, висловлені у постановах від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 у справі № 817/3397/15, оскільки судові рішення у цих справах прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що слугували підставою для подання позовної заяви ОСОБА_1 .
18.6. Офіс Генерального прокурора наголошує, що процитована судами першої та апеляційної інстанції постанова Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 у справі №815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ в порядку передбаченому пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.
18.7. Скаржник також зазначає, що набрана ОСОБА_1 за результатами іспиту кількість балів є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Ураховуючи викладене, Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження К/9901/31895/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. 11 жовтня 2021 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить залишити її без задоволення.
20.1. Зокрема, позивач зазначає, що ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури Херсонської області не відбулося, лише має місце факт зміни назви, а тому, на думку останнього, посилання в оскаржуваному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.
21. 12 листопада 2021 року надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу ОСОБА_1, де третя особа просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення.
21.1. Зазначає, що рішення Кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної кількості балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
21.2. Третя особа також зазначає про безпідставність доводів позивача про неправомірність формування складу Другої кадрової комісії з огляду на наявні в матеріалах справи належним чином засвідчені копії наказів Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, яким утворено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її персональний склад та від 24 листопада 2020 року № 557, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, надані Офісом Генерального прокурора (як розпорядником відображеної інформації). Так, суб`єктом видання наказів Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 та від 24 листопада 2020 року № 557 є саме Офіс Генерального прокурора, на вказаних копіях наказів є всі необхідні реквізити - дата, номер, а також підпис особи, яка його видала.
21.3. Зауважує, що ОСОБА_1, у разі наявності підстав, визначених у пункті 9 Порядку № 233, мав право заявити відвід будь-кому з членів кадрової комісії. Окрім того, перед проведенням першого етапу атестації ОСОБА_1 будь-яких претензій щодо неправомочності Другої кадрової комісії не заявлялося. При цьому, предметом спору у цій справі не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.
22. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 липня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/99901/29830/21, № К/9901/31485/21, № К/9901/31895/21 та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26. Касаційні скарги не містять доводів незгоди із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення на користь позивача моральної шкоди, а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.
27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
28. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
30. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
31. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
32. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
33. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.