ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2022 року
м. Київ
справа № 520/3608/15-к
провадження № 51-4002км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Чистика А. О.,
суддів Бородія В. М., Мазура М. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О. М.,
прокурора Нескородяного А. М.,
осіб, кримінальне провадження щодо
яких закрито (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1, ОСОБА_2,
захисників (у режимі відеоконференції) Судакова В. В., Калашнікової Т. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Захарчука Сергія Петровича на ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014160000000438 від 22 вересня 2014 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2, кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки і конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання "підполковник міліції".
Цим же вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Згідно з цим вироком оперуповноважені в особливо важливих справах відділу боротьби з корупцією управління по боротьбі з організованою злочинністю Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі - УБОЗ ГУМВС) ОСОБА_1 та ОСОБА_2, будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб одержали для себе неправомірну вигоду в значному розмірі за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданої влади та службового становища, а начальник головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області (далі - ГУ ПФ) ОСОБА_3, будучи особою, яка займає відповідальне становище, здійснив пособництво ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні вказаного злочину за таких обставин.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на початку вересня 2014 року відповідно до ст. 5 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" проводили перевірку дотримання ГУ ПФ вимог цього Закону щодо спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави.
За результатом перевірки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 стало відомо, що 03 квітня 2014 року начальником управління ПФ в Овідіопольському районі Одеської області призначено ОСОБА_4 . Таке призначення відбулось усупереч ст. 12 Закону України "Про державну службу" (далі - Закон), оскільки рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 липня 2013 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону є підставою для припинення державної служби ОСОБА_4 .
У зв`язку із цим, у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди в розмірі 5000 дол. США від ОСОБА_4 за невжиття заходів реагування відповідно до ст. 10 Закону України "Про міліцію", для чого вони, будучи обізнаними про форми та методи викриття злочинної діяльності, діючи з корисливих мотивів, розробили злочинний план, до реалізації якого вирішили залучити начальника ГУ ПФ ОСОБА_3, котрого до співучасті у злочині шляхом погроз мав схилити ОСОБА_2 .
При цьому ОСОБА_3 відводилась роль пособника, який порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод повинен був сприяти в одержанні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 неправомірної вигоди, а останній мав організувати завуальоване одержання цієї вигоди через посередників, які не були обізнані про вказаний злочинний план. Отриману від посередників неправомірну вигоду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мали намір розділити між собою після того, як переконаються, що їх не буде викрито правоохоронними органами.
З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_2 16 вересня 2014 року, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_3 в ГУ ПФ на вул. Канатній, 83 в м. Одесі, повідомив останньому свої наміри ініціювати звільнення та притягнути до відповідальності ОСОБА_4 за порушення вимог ст. 12 Закону, запевнивши, що відповідатиме за це буде кадровий підрозділ ГУ ПФ та безпосередньо ОСОБА_3 .
З метою уникнення цих негативних наслідків та невжиття відповідних заходів ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 роль пособника, який мав сприяти в одержанні йому та ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_4, на що ОСОБА_3, реально сприймаючи погрози ОСОБА_2 щодо можливої відповідальності за порушення вимог Закону, погодився.
Діючи згідно з розробленим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочинним планом, ОСОБА_3 17 вересня 2014 року близько 10:00 у своєму службовому кабінеті в ГУ ПФ організував зустріч, під час якої ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 про наявність підстав для ініціювання його звільнення та притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення, а також про те, що вказаного можна уникнути за умови передачі неправомірної вигоди в сумі 5000 дол. США.
24 вересня 2014 року близько 13:00 в тому ж кабінеті ОСОБА_3 шляхом висловлення погроз звільнення із займаної посади ОСОБА_4 наполягав на виконанні останнім вимог працівників УБОЗ ГУМВС щодо передачі неправомірної вигоди, а о 16:00 того ж дня знову організував зустріч, в ході якої ОСОБА_2 знову нагадав ОСОБА_4 про виявлені порушення та наполягав на передачі неправомірної вигоди, на що останній, реально сприймаючи погрози ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді звільнення з державної служби, вимушено погодився.
29 вересня 2014 року близько 14:00 ОСОБА_4 прибув до службового кабінету ОСОБА_3 і повідомив, що має раніше обумовлену суму неправомірної вигоди, про що останній поставив до відома ОСОБА_2 та за його вказівкою о 15:00 цього ж дня в тому ж місці організував зустріч між ОСОБА_4 і ОСОБА_1 . Під час зустрічі останній указав ОСОБА_4 передати неправомірну вигоду службовим особам виробничо-комерційної фірми "ТІРАС" (далі - ТОВ ВКФ "ТІРАС"), а саме директору цього підприємства ОСОБА_5, який є батьком ОСОБА_1 .
У цей же день близько 16:00 ОСОБА_4 прибув до бухгалтерії ТОВ ВКФ "ТІРАС" за адресою: вул. Люстдорфська дорога, 140-А, і за вказівкою ОСОБА_5 передав 5000 дол. США бухгалтеру ОСОБА_6 для їх подальшої передачі ОСОБА_1 .
Таким чином, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за пособництва ОСОБА_3 здійснили всі дії, необхідні для доведення до кінця свого злочинного умислу, та отримали від ОСОБА_4 5000 дол. США неправомірної вигоди (64 540,88 грн за курсом Національного банку України), однак розпорядитися ними не встигли через те, що їх злочинну діяльність було викрито правоохоронними органами.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Дмитрієва В. П., захисника Судакова В. В., скасував вирок Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки цей суд належним чином не перевірив, не навів переконливих мотивів для спростування обставин, установлених судом першої інстанції, та не зазначив необхідного обґрунтування прийнятого рішення. Зокрема, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатками та речовими доказами, указавши, що ця слідча дія фактично була несанкціонованим обшуком, хоча свідок ОСОБА_7 добровільно надала свою сумочку для огляду працівникам правоохоронних органів. Визнаючи вищевказані докази недопустимими, суд апеляційної інстанції порушив приписи ст. 23 КПК України, оскільки безпосередньо їх не дослідив, однак надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Апеляційний суд узяв до уваги показання обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, при цьому проігнорував протилежні показання обвинуваченого ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 . Також суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав недопустимими ряд доказів, отриманих за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД) через відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які слугували підставами для проведення НСРД, не врахувавши, що питання недопустимості вищезгаданих доказів під час досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не порушувала, а вказала про це після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, що у свою чергу позбавило прокурора процесуальної можливості підтвердити їх допустимість. Визнаючи зазначені докази недопустимими, апеляційний суд їх також безпосередньо не дослідив, при цьому проігнорував ухвалу апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2014 року, якою надано дозвіл на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні та фактично констатовано законність проведення вказаних слідчих (розшукових) дій. Крім того, прокурор стверджує про порушення апеляційним судом вимог статей 35, 80, 81 КПК України, оскільки заявлений суддею Копіцею О. В. самовідвід не був розглянутий складом суду, який розглядав кримінальне провадження.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники Судаков В. В. та Іванова П. В. зазначають про її необґрунтованість та просять залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Нескородяний А. М.підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисники Судаков В. В., Калашнікова Т. В., а також ОСОБА_1 та ОСОБА_2, кримінальне провадження щодо яких закрито, заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 3 ст. 419 КПКУкраїни встановлено, що при скасуванні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 і ОСОБА_2 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вони, будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб одержали в значному розмірі неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто надавав зазначену вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, а ОСОБА_3 здійснив пособництво у вчиненні зазначеного злочину, у зв`язку із чим був визнаний місцевим судом винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.