ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року
м. Київ
справа №420/4729/20
адміністративне провадження №№К/9901/33742/21, К/9901/34625/2, К/9901/35146/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Шевцової Н. В.,
за участі:
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
представника відповідача Бойко В. Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, з участі третьої особи: Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним і скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення коштів, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року (суддя Корой С. М.) і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року (судді Кравець О. О., Зуєва Л. Є., Коваль М. П.),
в с т а н о в и в:
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (поданої 16 вересня 2020 року за посередництвом представника позивача - адвоката Гупала П. М.) просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1";
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим Поночовного І. М. від 30 квітня 2020 року № 68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України [від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII] "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII);
- зобов`язати прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 06 травня 2020 року або на рівнозначній посаді;
- стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 07 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді.
2. Звернення з цим позовом його автор обґрунтував головним чином суперечливістю законодавства, незгодою з підставами для звільнення з мотивів реорганізації прокуратури, а також з результатами атестації і процедурою її проведення.
3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з серпня 2012 року. Відповідно до наказу від 12 грудня 2016 року № 314к позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим.
Згідно з наказом від 31 жовтня 2018 року № 422к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим.
На виконання вимог Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору України заяву (встановленої форми і змісту) про участь в атестуванні.
Генеральний прокурор України наказом від 07 лютого 2020 року № 78, покликаючись на норми пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, створив Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
За наслідками першого етапу атестації прокурорів Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія, Кадрова комісія) ухвалила рішення від 05 березня 2020 року № 6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.
На підставі цього рішення прокуратура Автономної республіки Крим наказом від 30 квітня 2020 року № 68к звільнила ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Не погодившись з правомірністю зазначених рішень, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 26 жовтня 2021 року задовольнив позовні вимоги частково.
4.1. Визнав протиправним і скасував рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_1".
4.2. Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Автономної Республіки Крим Поночовного І.М. від 30 квітня 2020 року № 68к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та з органів прокуратури України з 06 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
4.3. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в органах прокуратури України з 07 травня 2020 року.
4.4. Стягнув з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 26 жовтня 2020 року у сумі 144368,64 грн з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
4.5. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
5. Рішення суду першої інстанцій в частині поновлення на посаді і стягнення з прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя заробітної плати за період вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25295,46 грн допущено до негайного виконання.
6. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 червня 2021 року скасував рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів № 6 від 05 березня 2020 року та ухвалив в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року залишив без змін.
7. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, з-поміж іншого, зазначив про те, що реорганізації чи ліквідації прокуратури, в якій позивач займав посаду прокурора, не було, як і не було скорочення його посади. Водночас цей суд зауважив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно до пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і для звільнення з цієї підстави не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації прокуратури як юридичної особи. Наголосив, що фактичною підставою для звільнення прокурора на підставі зазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
У цьому зв`язку в рішенні суду першої інстанції зазначено також, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - у розумінні Закону № 113-IX - є достатньою підставою для звільнення з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності процедури ліквідації чи реорганізації прокуратури.
Стосовно оспореного рішення Другої кадрової комісії як підстави для звільнення суд першої інстанції зауважив, що під час складання іспиту позивач звертався до голови Кадрової комісії із заявою про некоректність трьох питань, оскільки деякі з них мали неоднозначне розуміння, відтак просив надати можливість повторно скласти іспит. Позивачу відмовили у задоволенні його прохання з мотивів відсутності для цього підстав. У контексті написаного суд першої інстанції дослідив роздруківку із запитаннями, на які відповідав позивач під час іспиту, з урахуванням також відповідей на них (як тих, які надав позивач, так і тих, які вважаються правильними), проаналізував зміст (трьох) запитань, які викликали сумнів, відтак констатував, що правильними відповідями могли вважатися також й ті, які позначив (під час іспиту) позивач.
На думку суду першої інстанції, зважаючи на різницю в три бали для (успішного) складання іспиту, некоректність цих питань мала суттєве значення, що було вагомою підставою для розгляду по суті поданої позивачем заяви. Відмова відповідача у повторному складенні позивачем іспиту спричинилася до ухвалення кадровою комісією спірного рішення від 05 березня 2020 року, яке, на думку суду першої інстанції, є поспішне і необґрунтоване.
Доводи позивача про сумнівність правового статусу кадрових комісій і їхньої спроможності на ухвалення рішень в рамках атестації прокурорів суд першої інстанції оцінив як такі, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні закону. Доводи позивача щодо програмного забезпечення, за допомогою якого складався іспит у формі анонімного тестування, і дотримання вимог законодавства під час його використання суд першої інстанції теж відхилив як безпідставні.
Отож суд першої інстанції погодився з тим, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспіше проходження атестації може бути підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Але в цій справі, позаяк спірне рішення Другої кадрової комісії ухвалено без урахування істотних обставин, про які мовиться вище, тому має бути скасоване як неправомірне, то й спірний наказ про звільнення позивача з посади, який основується на цьому рішенні, теж треба скасувати.
З уваги на наведений висновок, суд першої інстанції, з посиланням на статтю 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), констатував, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді і в тому самому органі, з якого він був протиправно звільнений. У цьому зв`язку суд першої інстанції зважив на те, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" "прокуратуру Автономної Республіки Крим" перейменовано у "прокуратуру Автономної Республіки Крим та міста Севастополя" без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відтак станом на 21 вересня 2020 року найменуванням юридичної особи з кодом за ЄДРПОП " 02911088" є "прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя". З цього суд першої інстанції виснував, що установа, з якої звільнили позивача, змінила лише найменування, тому позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнили, у прокуратурі Автономної Республіки Крим та міста Севастополя.
Відмова у задоволенні позовних вимог, як можна зрозуміти зі змісту рішення суду першої інстанції, стосується дати, з якої позивач мав бути поновленим на посаді.
8. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не погодився з його висновками щодо неправомірності спірного рішення Другої кадрової комісії. У цьому зв`язку зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 67 балів, тому Друга кадрова комісія мала достатні підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Додав також, що під час розгляду справи позивач не надав достовірних, допустимих та належних доказів щодо технічних збоїв під час складання іспиту у формі анонімного тестування. На думку суду апеляційної інстанції, це рішення містить всі необхідні відомості, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття.
За текстом постанови суду апеляційної інстанції, перелік тестових питань для іспиту був завчасно оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) разом із закладеними у програму правильними відповідями, з якими позивач мав можливість ознайомитися під час підготовки до іспиту. Цей суд вважає також, що не може оцінювати зміст та релевантність тестових запитань сформованих уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації, що відповідно до вимог Закону віднесено до дискреційних повноважень Генерального прокурора.
У вимірі обставин цієї справи апеляційний суд виснував, що оспорене рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів є правомірне, тож немає підстав для його скасування.
Стосовно спірного наказу про звільнення, то тут суд апеляційної інстанції теж дійшов іншого висновку, аніж суд першої інстанції.
Вихідною позицією суду апеляційної інстанції в цьому аспекті є принцип "якості закону", через призму якого цей суд розглядає Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ у контексті прав та обов`язків, які норми цього розділу покладають на особу, а також юридичних наслідків, які вони тягнуть.
З погляду апеляційного суду, передбачене у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII створює правову невизначеність у регулюванні правовідносин щодо проходження публічної служби в органах прокуратури, закладає певну суперечність і множинність у розумінні і застосуванні положень основного тексту Закону [№ 1697-VII].
Спираючись на доктринальні підходи до визначення юридичної техніки та її засобів суд апеляційної інстанції у вимірі спірних правовідносин виснував, що інше тлумачення підстав, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як-от у пункті 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суперечить принципу прозорості законодавчої діяльності (у контексті зрозумілості формулювань); послідовності та прогнозованості (можливість легкої орієнтації суб`єктів правовідносин у фіксованому правовому полі, прогнозі тенденцій та напрямків його зміни в майбутньому) та порушує вимоги юридичної техніки (адже відсутня логічна послідовність викладу, наявні суперечності усередині нормативно-правового акта, у системі законодавства; відсутня точність і визначеність формулювань і термінів, уживаних у законодавстві).
Відтак, покликаючись на пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України, апеляційний суд зазначив, що на момент звільнення позивача з посади, пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який є спеціальним для спірних правовідносин, не передбачав можливості звільнення прокурора з посади в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Наголосив також, що Закон № 113-ІХ не передбачає змін та/або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому зв`язку.
З посиланням на статті 81, 104 Цивільного кодексу України суд апеляційної інстанції зазначив, що доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, немає, тому посилання у спірному наказі на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII (як [нормативну] підставу звільнення) є безпідставні.
Зауважив також, що фактично зміни, які зазнав орган прокуратури, стосувалися його найменування, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та не спричинило скорочення штату працівників, що, на думку цього суду, теж свідчить про безпідставність звільнення позивача із зазначених нормативних підстав.
У підсумку апеляційний суд зазначив, що недотримання порядку видання спірного наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, який не регулює правового статусу прокурора, є порушенням приписів статей 19, 38, 43, 61 та 1311 Конституції України.
Зрештою суд апеляційної інстанції виснував, що ефективним способом юридичного захисту позивача буде його поновлення в прокуратурі Автономної Республіки Крим та міста Севастополя та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами поліції, підтримання державного обвинувачення та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, яка, за текстом постанови, не може вважатися новою установою. Заодно додав, що поновлення позивача на посаді не може вважатися переведенням.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України, то в цій частині суд апеляційної інстанції погодився з розрахунками і висновками суду першої інстанції.
Касаційне оскарження
9. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Звернення з касаційною скаргою обґрунтував тим, що наразі (на дату звернення з касаційною скаргою) нема висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX у зіставленні з положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
У касаційній скарзі її автор висловив заперечення щодо мотивів судів першої та апеляційної інстанцій, якими ті керувалися, задовольняючи позовні вимоги. Зокрема акцентував на помилковості висновків апеляційного суду про відсутність ліквідації/реорганізації прокуратури як необхідної умови для звільнення з посади прокурора, який неуспішно пройшов атестацію.
Ухвалою від 25 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою.
10. У касаційній скарзі Прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Цей скаржник теж оскаржує судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). У цьому зв`язку пояснив, що наразі нема висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Доводи Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя у цьому зв`язку по суті аналогічні тим, які навів Офіс Генерального прокурора.
Ухвалою від 27 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою з наведених підстав.
11. ОСОБА_1 і його представник адвокат Гупало П. М. подали відзиви, у яких вони просять залишити без задоволення касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя; скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог і залишити в силі в цій частині рішення суду першої інстанції.
У цих відзивах їхні автори у критичній формі висловили зауваження щодо того, як відбувалося атестування прокурорів і за яких умов. Зокрема, звернули увагу на значний обсяг запитань, які вкрай складно опрацювати й засвоїти у стислі строки, причому поєднуючи навчання із виконанням посадових обов`язків. На їхню думку, формат і спосіб, у які відбулося атестування прокурорів, засадничо не могли перевірити знань та умінь прокурора у застосуванні закону, відтак і відповідність займаній посаді. Певна кількість балів, з погляду позивача і його представника, не є достатньою мотивацією рішення Кадрової комісії за наслідками атестування.
Вважають, що під час ухвалення Кадровою комісією спірного рішення не взято до уваги істотних обставин, які вплинули на ухвалення цього рішення і про які повідомляв позивач і його представник.
Як можна зрозуміти зі змісту відзивів, позивач і його представник поділяють мотиви і висновки суду першої інстанції щодо результатів атестування позивача в тій його частині, рішення у якій скасував апеляційний суд.
Водночас позивач і його представник поділяють висновки судів попередніх інстанцій про те, що фактичної реорганізації прокуратури не було, зміни стосувалися тільки назви цього державного органу, а також про поновлення на посаді.
12. У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Гупало П. М. просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог і залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції.
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. У цьому зв`язку зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 6, 7, 10, 11, 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 7 розділу І, пунктів 1-5 розділу ІІ, пунктів 1, 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пунктів 2, 3, 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з рішеннями кадрових комісій за результатами першого етапу кваліфікаційного оцінювання і наслідками, які вони тягнуть у разі неуспішного його проходження (звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).
З погляду представника позивача, суд апеляційної інстанції помилково інтерпретував норми зазначених нормативних актів, залишивши поза увагою істотні для правильного вирішення справи обставини, тому дійшов помилкових висновків в цій частині позовних вимог.
На його думку, правильним в цьому аспекті є висновки суду першої інстанції, який дослідив обставини, які стосувалися проходження позивачем іспиту, і дав їм правильну правову оцінку.
Ухвалою від 18 листопада 2021 року Верховний Суд теж відкрив касаційне провадження за цією скаргою.
Відповідно до ухвали суду касаційної інстанції від 18 листопада 2021 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя і ОСОБА_1. об`єднані в одне касаційне провадження.
12. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу позивача, у якій просить залишити її без задоволення.
Аргументи третьої особи в цій частині по суті подібні до тих, які висловлено у касаційній скарзі.
З-поміж іншого варто зауважити, що Офіс Генерального прокурора вважає, що набрання позивачем кількості балів, якої недостатньо для успішного проходження першого етапу атестації, є для Кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження цієї атестації.
Правовідносини, з яких виник цей спір, регулює Закон № 113-ІХ, зокрема його Прикінцеві і перехідні положення, які достатньо чітко і передбачувано визначають процедуру атестування, права, та обов`язки прокурорів, правовий статус кадрових комісій, а також правові наслідки (не)проходження атестації. З погляду Офісу Генерального прокурора, Кадрова комісія діяла відповідно до цього Закону і виданих на її підставі підзаконних правових актів та переслідувала цілком легітимну мету.
13. Ухвалою від 22 грудня 2021 року Верховний Суд призначив справу до розгляду в судовому засіданні на 09 лютого 2022 року на 09:40 год., про місце, дату і час розгляду якої сторони були повідомлені належним чином.
Розгляд справи у судовому засіданні 09 лютого 2022 року не відбувся через те, що того дня не було складу суду, визначеного для розгляду цієї справи. У зв`язку з цим розгляд справи призначили до розгляду на 23 лютого 2022 року, про що теж повідомили сторін.
Від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке його автор пояснив тим, що перебуває на стаціонарному лікуванні і не може взяти участі у розгляді справи. Його представник - адвокат Гупало П. М., теж подав клопотання про відкладення розгляду справи, адже того дня має брати участь у розгляді іншої судової справи (у Тисменницькому районному суді Івано-Франківської області), а його клієнт перебуває на лікарняному.
Одначе з мотивів відсутності складу суду 23 лютого 2022 року розгляд справи перенесли на іншу дату - 16 березня 2022 року на 09:50 год.
Того дня справа теж не розглядалася. 24 лютого 2022 року, як відомо, почалася повномасштабна збройна агресія росії проти України і до кінця березня 2022 року Київська область була територією, де велися активні бойові дії. Загарбницька війна ерефії триває досі й під ракетними ударами та/чи їх загрозою перебуває вся територія України, але від активних бойових дій найбільше зараз потерпають східні і південні регіони нашої країни.
Тож суд повернувся до розгляду справи й призначив у ній судове засідання на 20 липня 2022 року на 09:40 год., про що повідомив учасників справи.
Від представника позивача - адвоката Гупала П. М. надійшла заява про відкладення розгляду справи (через електронний суд) у зв`язку з тим, що її автор не може з`явитися на судове засідання і забезпечити представництво інтересів свого клієнта. Зазначив, що в Україні введено воєнний стан через збройну агресію росії, а також встановлено комендантську годину, що, відповідно до пояснень адвоката Гупала П. М., утруднює переміщення територією України. Зазначив також, що він як тимчасово переміщена особа перебуває у місті Тернополі, а адвокатська справа ОСОБА_1 залишилася в його (адвоката) офісі у м. Одеса, дістатися куди зараз складно (зокрема, через комендантську годину) і небезпечно через загрозу ракетних ударів. Додав також, що втратив зв`язок зі своїм клієнтом ( ОСОБА_1 ), який до повномасштабного нападу росії проживав в м. Одеса, і наразі йому невідомо яка його позиція у цій справі, відповідно яким чином позиціонувати його захист.