ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа № 420/4754/20
адміністративне провадження № К/9901/19808/21, №К/9901/19938/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 (головуючий суддя - Домусчі С.Д., судді - Семенюк Г.В., Шляхтицький О.І.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом Офісу Генерального прокурора, прокуратури Одеської області, в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області;
- поновити її на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за її згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 04.05.2020;
- скасувати рішення №259 від 09.04.2020 відносно ОСОБА_1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії №2;
- стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 04.05.2020 до дня поновлення на посаді;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на момент звільнення позивача жодної ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим позивач вважала, що підстава її звільнення, вказана в наказі прокурора Одеської області №783к від 29.04.2020, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправною, а сам наказ підлягає скасуванню. Позивач вважала також незаконною саму процедуру атестації, а внесені Законом №113-ІХ зміни - дискримінаційними, зазначала, що положення цього Закону суттєво звужують її права та не відповідають вимогам Конституції України. Також вказувала, що при проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, питання, які були поставлені при атестації не стосувалися професійної діяльності, були некоректними, відповіді на них не є однозначними.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. Судом першої інстанції встановлено, що позивач зверталася до кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв та поганого самопочуття, однак доказів наявності у день іспиту технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача.
5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-IX) та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, та зазначив, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
6. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були та є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.
7. Також, судом вказано на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи. В даному випадку підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020 скасовано. Прийнято нове рішення у справі, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури.
Встановлено порядок виконання постанови апеляційного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу, а саме, у разі відсутності посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 , за її згодою, підлягає поновленню на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 27.04.2021, всього в розмірі 255 002,80 грн.
Відмовлено у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про скасування рішення №259 від 09.04.2020 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.
Встановлено судовий контроль за виконанням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі №420/4754/20.
Зобов`язано Одеську обласну прокуратуру подати до 20.05.2021 до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі №420/4754/20.
9. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що частина 4 ст. 40 КЗпП України, так само як і частина 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не регулюють питання гарантії, зокрема, одиноких матерів, а тому при звільнені з органів прокуратури особи, яка має статус одинокої матері, підлягають застосування положення ч. 3 ст. 184 КЗпП України, оскільки звільнення такої категорії осіб нормами спеціального закону не врегульоване.
10. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що спірний наказ прокуратури Одеської області №783к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 , яка має статус одинокої матері та має на утриманні неповнолітню дитину віком до 14 років, за відсутності при цьому факту ліквідації юридичної особи публічного права - прокуратури Одеської області та факту скорочення штатного розпису прокуратури Одеської області, є протиправним.
11. Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач має бути поновлена на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури, зазначивши при цьому, що фактично відбулось перейменування прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї
12. У травні 2021 року Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021. У касаційний скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020.
13. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
14. Також, скаржник посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування підпункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також стосовно застосування п.п. 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
15. Відповідач-1 зазначає, що позивач була обізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначених Порядком №221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також надала згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказує, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
16. Скаржник не погоджується з тим, що позивача було поновлено в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, та зазначає, що таке поновлення суперечить ст. 235 КЗпП України та п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ та є неможливим за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.
17. У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими. Зазначає, що висновки Верховного Суду, на які посилається відповідач-1, не стосуються спірних правовідносин. Вказує, що у наведених висновках не визначалась позиція Верховного Суду щодо порядку звільнення осіб, які мають статус одинокої матері та самостійно виховують дітей, в той час як судом апеляційної інстанції враховано її статус та зроблено вірний висновок про те, що звільнення такої категорії осіб суперечить ст. 184 КЗпП України.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Одеської обласної прокуратури та відзиву на неї
18. Також, у травні 2021 року Одеською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021. У касаційний скарзі відповідач-2, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначене судове рішення в частині задоволення позовних вимог та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2020.
19. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №826/5556/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18, №9901/226/19 стосовно застосування статті 235 КЗпП України.
20. Одеська обласна прокуратура також посилається на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ на підставі якого затверджено порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом України №113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини 4 статті 7, пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.
21. Відповідач-2 вказує, що позивач в силу п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ може бути переведена до Одеської обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, чого не було враховано судом апеляційної інстанції.
22. Скаржник зазначає, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови та підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України, а тому спірний наказ про звільнення позивача не суперечить вимогам чинного законодавства.
23. Відповідач-2 також вказує на те, що прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації в силу імперативності норм п. 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
24. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури, доводи якого є аналогічними з доводами, викладеними позивачем у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
25. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 для розгляду справи №420/4754/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Соколов В.М.
26. Ухвалою Верховного Суду від відкрито 07.09.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
27. Ухвалою Верховного Суду від 07.09.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
28. Ухвалами Верховного Суду від 18.07.2022 відмовлено у задоволенні клопотань Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про зупинення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021.
29. Ухвалами Верховного Суду від 18.07.2022 об`єднано касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
30. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з березня 2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах.
31. 22 липня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області.
32. 08 жовтня 2019 року позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві зазначено, що позивач ознайомлена та погоджується з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.
33. 21 лютого 2020 року наказом Генерального Прокурора України №105, відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 13 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 3, 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, встановлений прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
34. Відповідно до наказу прокуратури Одеської області №1516 від 02.03.2020 ОСОБА_1 була відряджена у службове відрядження до м. Києва терміном на 2 календарних дні з 03 по 04 березня 2020 року, з метою складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.