ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа №280/784/21
адміністративне провадження № К/9901/48550/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Радишевської О.Р.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1, подану її адвокатом Авраменко Алісою Сергіївною,
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (головуючий суддя - Семененко Я.В., судді: Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.)
у справі №280/784/21
за позовом ОСОБА_1
до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 29 грудня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 908, 00 грн;
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.
2. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №20 від 23 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2496к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженням в органах Запорізької обласної прокуратури.
Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 14 червня 2021 року в розмірі 119 881,70 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. У поданій касаційній скарзі позивачка, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 2015 року позивачка працювала в органах прокуратури на прокурорських посадах. Станом на день видання оскаржуваного наказу працювала на посаді прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, на яку була призначена наказом прокурора Запорізької області від 15 грудня 2015 року №803.
7. Позивачка на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX звернулася до Генерального прокурора із заявою від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. 23 жовтня 2020 року позивачка проходила перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеною наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 (із змінами, внесеними наказом від 24 листопада 2020 року №556).
9. За результатами складання іспиту позивачка отримала 66 балів.
10. Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими під підпис ознайомлено позивачку.
11. 23 листопада 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення №20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", у якому, зокрема, зазначено, що "враховуючи що прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації", у зв`язку з чим " ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію".
12. 24 грудня 2020 року керівником Запорізької обласної прокуратури виданий наказ №2496к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 29 грудня 2020 року за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підставою спірного наказу визначено рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №20.
13. Позивачка, вважаючи таке рішення кадрової комісії та наказ протиправними, звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
14. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить мотивів та обставин, за яких воно прийнято.
15. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що законодавство не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу атестації. Таке рішення, за позицією суду, може бути прийнято лише за результатами проходження прокурором усіх етапів атестації, предметом якої є оцінка таких складових діяльності прокурора, як: професійної компетенції прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора.
16. Суд першої інстанції зазначив, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, в такому випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
17. З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.
18. Вказані висновки суду першої інстанції також стали підставою для визнання неправомірним наказу про звільнення позивачки, оскільки підставою для прийняття наказу стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації.
19. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції, скасував його рішення та ухвалив нове, яким в задоволенні позову відмовив.
20. Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття та обставини, за яких його прийнято.
21. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - №1697-VII). При цьому звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII безпосередньо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з фактом ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
22. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, то оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
23. У касаційній скарзі позивачкою зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
24. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивачка вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, в яких була надана оцінка неналежному розгляду заяв прокурорів щодо обставин проходження атестації, що потягло за собою винесення атестації та, як наслідок, стало підставою для визнання судом такого рішення протиправним та його скасування.
25. При цьому, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам позивачки щодо неналежного розгляду її заяви та ненадання роздруківки іспиту, викладеним у позовній заяві та апеляційній скарзі. Більш того, суд апеляційної інстанції взагалі проігнорував наведені висновки Верховного Суду, на які посилався та на застосуванні яких наполягав представник позивачки вже безпосередньо у судовому засіданні в апеляційному провадженні.
26. Акцентує увагу на тому, що у зв`язку з незгодою із результатами тестування та некоректно поставленими запитаннями у тестуванні, 26 жовтня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора, а 09 листопада 2020 року повторно Першій кадровій комісії, нею направлено запити про надання можливості ознайомитись з результатами тестування.
27. Зазначені звернення були повністю проігноровані кадровими комісіями, примірник результатів проходження тесту наданий не був.
28. Таким чином, суб`єктом владних повноважень не було вжито дієвих заходів для з`ясування обставин, на які послалась в заявах позивачка як на підставу для визначення нової дати складання іспиту, а також щодо надання детальної роздруківки результатів тестування.
29. Вважає, що в такий спосіб вона була позбавлена можливості ознайомитись із матеріалами атестації, підтвердити або спростувати сумніви щодо коректності запитань-відповідей тестування, та, як наслідок, оскаржити результати тестів або, хоча б довести кадровій комісії свої доводи, що могло вплинути на прийняте рішення щодо успішності/неуспішності атестації прокурора.
30. Водночас позивачка зазначає, що іншим прокурорам кадровою комісією надавалась можливість ознайомитись із роздруківкою тестів, оскільки вони в подальшому посилалися в своїх заявах на конкретні питання-відповіді, що приймалися до уваги членами комісії.
31. Крім того, вказує, що при зверненні прокурорів до кадрових комісій із відповідними заявами про некоректність конкретних питань, її членами приймалися рішення на користь заявників щодо призначення нової дати тестування без прийняття рішення про неуспішність проходження атестації.
32. Отже, на думку позивача, не надавши роздруківку тестів, кадрові комісії позбавили її можливості ознайомитися із питаннями-відповідями її тестів та звернутися до комісії із заявою про призначення нової дати тестування з причин неправильності конкретних питань-відповідей, яка б імовірно була б задоволена. У зв`язку з чим, поставили її у нерівні умови з іншими прокурорами, які брали участь у тестуванні.
33. З урахуванням викладеного позивачка вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства у зазначеній вище частині стосовно неї призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно неї та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
34. Запорізька обласна прокуратура подала відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
36. Касаційне провадження за касаційною скаргою позивачки відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
37. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
38. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
39. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
40. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
41. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
42. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
43. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
44. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
45. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
46. Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
47. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).
48. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - №1697-VII) за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
49. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
50. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.