ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа №560/215/20
адміністративне провадження № К/9901/7306/21 К/9901/13630/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.,
суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року (головуючий суддя - Драчук Т. О., судді: Полотнянко Ю.П., Ватаманюк Р.В.)
та касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Михайлов О.О.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року (головуючий суддя -Драчук Т. О., судді: Полотнянко Ю.П., Ватаманюк Р.В.),
у справі № 560/215/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,-
У с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2125ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому). Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24 грудня 2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Позивач зазначає про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації, а рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості і безсторонності та підлягає скасуванню.
Також позивач зазначає про відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року позов задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2125ц;
- поновлено з 24грудня 2019 року ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 1109062 (один мільйон сто дев`ять тисяч шістдесят дві) грн 05 коп.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, враховуючи, що воно є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади. Водночас, суд зазначив, що висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не обґрунтовано належними доказами.
Суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.
Протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.
Оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Враховуючи встановлену протиправність рішення кадрової комісії, суд першої інстанції вважав наявними підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2125, як похідної позовної вимоги. Також, посилаючись на статті 235, 240-1 КЗпП України, належним способом захисту прав позивача суд визначив поновлення ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року на посаді, з якої його було звільнено, або рівнозначній посаді в органах прокуратури.
Також суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року в сумі 1109062,05 грн (1527,55 грн (середньоденний заробіток позивача) х 15 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу в період з 24 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року) = 22913,25 грн, а також 6171,30 грн (середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту 4,04) х 176 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу в період з 16 січня 2020 року по 01 жовтня 2020 року) = 1086148,8 грн) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії скасовано в частині поновлення та визначення дати поновлення позивача на посаді та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 291762,05 (двісті дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні п`ять копійок) грн. У решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, проте зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції в частині поновленні позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури України, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому останній підлягає поновленню на посаді, з якої він був звільнений.
Також суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді з 24 грудня 2019 року, оскільки 24 грудня 2019 року є останнім робочим днем позивача та, відповідно за вказаний день позивачу нараховано та виплачено заробітну плату.
Також суд апеляційної інстанції зауважив, що, оскільки законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, за висновками суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Окрім того, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора, критично оцінивши доводи позивача щодо застосування п.10 Порядку №100 (в редакції, чинній на момент прийняття рішення судом першої інстанції), оскільки цей пункт підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що на працівників Генеральної прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора продовжують поширюватися положення Постанови №505.
На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року в сумі 291762,05 грн (1527,55 грн * 191 число робочих днів за період вимушеного прогулу) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги (№К/9901/7306/21; №К/9901/13630/21).
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та рішення Хмельницького окружного адміністративного суду залишити в силі.
На обґрунтування позиції скаржник указує, що судом апеляційної інстанції при ухваленні постанови від 03 лютого 2021 року не враховано правові висновки Верховного Суду щодо ефективності засобів правового захисту, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі 705/552/15-а, постановах Верховного Суду від 11.02.2020 року у справі № 0940/2394/18, від 11 лютого 2019 року у справі №2а-204/12, від 18 квітня 2018 року у справі №826/14016/16, від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15, від 28 травня 2020 року у справі №910/7164/19, від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18, від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16, від 04 жовтня 2017 року у справі 914/1128/16.
Так, згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 705/552/15-а, аналіз абзацу 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3- рп/2003, частини 1 статті 2 КАС України, статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дає підстави вважати, що ефективний засіб правового захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату, а ухвалення рішень, які безпосередньо не призводять до змін в обсязі прав, та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає змісту цього поняття.
Також висновок Верховного Суду щодо ефективного засобу правового захисту викладено у постановах від 11 лютого 2020 року у справі №0940/2394/18, від 11 лютого 2019 року у справі №2а-204/12, від 18 квітня 2018 року у справі № 826/14016/16.
Також, відповідно до правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 28 травня 2020 року у справі № 910/7164/19, від 14 травня 2019 року у справі №910/11511/18, від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема статтею 16 ЦК У країни, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Окрім того, судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду щодо обрання належним способом захисту права особи поновлення на рівнозначній посаді, за наявності факту перейменування місця роботи, викладені у постановах від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 03 жовтня 2019 року у справі №826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі № 822/2196/16 та від 05 вересня 2019 року у справі № 806/446/16.
А тому, на думку позивача, оскаржувана постанова є помилковою в частині поновлення на посаді, з якої було звільнено позивача, оскільки належним способом захисту порушеного права має бути поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, яка відповідає посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Крім того, скаржником зазначено, що необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено, випливає з буквального тлумачення поняття «поновлення на попередній роботі», зазначеного в статті 235 КЗпП України. Проте ототожнення поняття «попередня робота» та «попередня посада» є помилковим.
А тому, враховуючи ту обставину, що посада позивача не існувала на час постановлення судового рішення, задля повного та належного захисту порушеного права позивача, суд повинен був з`ясувати, яка посада в апараті органу прокуратури є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.
Так, у правових висновках Верховного Суду, викладених у постановах від 28 січня 2021 року у справі № 803/63/16, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 07 жовтня 2020 у справі 826/25472/15, від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, від 19 серпня 2020 року у справі №826/1444/15, від 15 квітня 2020 у справі №826/15725/17, від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15ц, від 21 січня 2015 року у справі № 6-203цс14, Верховний Суд чітко визначив, що якщо у розрахунковий період (за який нараховано і стягнено середній заробіток) посадовий оклад працівників прокуратури підвищився відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, то обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.
Скаржник зазначає, що у цьому спорі, враховуючи факт перейменування органу прокуратури, поновлення його на рівнозначній посаді у тій самій юридичній особі, яка лише змінила назву, не є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень. Адже суд зобов`язаний не лише визначити факт порушення прав, але й остаточно вирішити трудовий спір - вказати, у який спосіб і які саме дії має виконати суб`єкт владних повноважень для реального поновлення порушених прав.
На касаційну скаргу ОСОБА_1 відповідач подав відзив, у якому не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
На обґрунтування означеного відзиву відповідач зазначає, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 в частині його поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.
Також скаржник зазначає, що не підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 щодо застосування до розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, оскільки відсутні підстави застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу без проходження атестації.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
На обґрунтування касаційної скарги відповідач вказує, що при винесенні рішення судами першої та апеляційної інстанцій не врахований відповідний висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Також скаржник зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
На думку відповідача, суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А, отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
А тому, як зауважує відповідач, висновки судів про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.
На касаційну скаргу відповідача подано відзив, у якому позивач не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Позивач, зокрема, указує на те, що під час проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ним набрано 83 бали із 100 можливих. Вказаний факт доводить належний рівень знань норм чинного законодавства.
Щодо інциденту із працівникам НАБУ, який мав місце у 2016 році, та щодо проведення обшуків та поводження із речовими доказами, то вказані події та факти вже були предметом неодноразових перевірок уповноважених державних органів та службових розслідувань, за результатами яких не встановлено будь-яких незаконних (неправомірних) діянь з боку позивача та підстав для притягнення його до дисциплінарної чи будь-якої іншої юридичної відповідальності, про що останнім зазначено у письмових поясненнях, наданих кадровій комісії.
Ураховуючи, що у рішенні кадрової комісії від 19 грудня 2019 року №18 не наведено конкретних фактів, обставин, документів та матеріалів, які б підтверджували непрофесійність та недоброчесність ОСОБА_1 , таке рішення, на думку позивача, є неправомірним та підлягає скасуванню.
Також позивач зазначає, що доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо виключних та необмежених дискреційних повноважень кадрових комісій, які не підлягають будь-якому, у тому числі і судовому контролю, суперечать приписам статті 19 Конституції України та міжнародним стандартам обмеження дискреційних повноважень.
Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 20 липня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 21 липня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 з 11 березня 2015 року працював в Генеральній прокуратурі України. 13 грудня 2018 року призначений на посаду прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 09 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрана позивачем кількість балів перевищувала прохідний бар`єр (відповідно, 83 бали та 114 балів).
У результаті цього, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, позивача було допущено до етапу проведення співбесіди.
Рішенням №18 Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації - прокурора Відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Згідно з вищезазначеним рішенням комісія під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки вказано на помилкову кваліфікацію діяння, що потягло за собою хибну аргументацію незаконності ухвали суду і помилкове визначення підстав для оскарження;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з участю в інциденті в 2016 році за участі працівників Національного антикорупційного бюро України;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з проведенням обшуку і поводженням з речовими доказами, на що було вказано у висновку службового розслідування у 2017 році, що створило умови для зникнення доказів.
На підставі рішення Четвертої кадрової комісії №18 наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2125ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 25 лютого 2020 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 32842,33 грн, а середньоденна заробітна плата складає 1527,55 грн.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)