ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа №200/10318/20-а
адміністративне провадження № К/9901/42041/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 200/10318/20-а,
за позовом ОСОБА_1
до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби у Збройних Силах України,
про визнання частково протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, прийняте у складі головуючого судді Дмитрієва В.С.,
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (далі - відповідач, ТУ ДБР), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби у Збройних Силах України (далі - третя особа, Донецький зональний відділ військової служби правопорядку), у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 21 січня 2021 року, просив:
1.1. визнати частково протиправним рішення суб`єкта владних повноважень ТУ ДБР -наказ від 29 жовтня 2020 року №184-ос, скасувавши пункт 1 цього наказу як незаконний;
1.2. зобов`язати відповідача викласти пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», в наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що 28 жовтня 2020 року він уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України та у цей же день подав відповідачу заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту. Однак, замість увільнення позивача за власним бажанням, відповідач видав наказ від 29 жовтня 2020 року №184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, яка триває. У пункті 1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.
2.1. Посилаючись на гарантії та пільги, що надаються працівникам, які залучаються до виконання обов`язків військової служби, позивач вважав спірний наказ таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та порушує його право на військову службу.
3. Відповідач проти задоволення позову заперечував та наполягав, що наказ про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування прийнятий з метою недопущення незаконного знищення чи втрати матеріалів досудових розслідувань працівниками Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Краматорську. Крім того, відповідач зазначив, що укладений позивачем 28 жовтня 2020 року контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України не набрав чинності у встановленому законодавством порядку, оскільки не відбулося зарахування позивача до списків особового складу відповідної військової частини.
4. Донецький зональний відділ військової служби правопорядку надав пояснення щодо заявленого позову, у яких вказав, що позивач не був зарахований до списку особового складу військової частини, оскільки не з`явився до військової частини та не надав необхідні документи.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
5. Наказом ТУ ДБР від 25 червня 2019 року №52-ос ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.
6. Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою директором відповідача та з якою ознайомлений позивач 26 грудня 2019 року, начальник Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, серед іншого, виконує повноваження керівника органу досудового розслідування.
7. 28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України.
8. Також 28 жовтня 2020 року позивач подав відповідачу заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням контракту про проходження військової служби.
9. 29 жовтня 2020 року Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку надіслав до ТУ ДБР листа за № 5383/вп, у якому повідомив про укладання контракту та просив надати погодження щодо зарахування позивача до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку.
10. 29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ № 184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування.
10.1. У пункті 1 цього наказу датою увільнення визначено закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.
11. 02 листопада 2020 року відповідач видав наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом включений, зокрема, начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР Овсянніков О.В.
12. Наказами відповідача від 01 грудня 2020 року № 86, від 31 грудня 2020 року № 101, та від 29 січня 2021 року № 9 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом від 02 листопада 2020 року № 78, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
13. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, відмовлено у задоволенні позову.
14. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за приписами пунктів 4, 5 розділу VI Інструкції з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань, затвердженої наказом ДБР від 16 березня 2020 року № 86, відповідач мав підстави для прийняття спірного наказу про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, оскільки укладення позивачем контракту та наміри у подальшому проходити військову службу спричинили б зміну керівника органу досудового розслідування, а саме: Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.
14.1. Посилання позивача на те, що при виконанні обов`язків військової служби за законодавством за ним зберігається посада керівника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, оскільки така трудова гарантія дає право позивачу лише на збереження за ним посади після повернення до служби у відповідача після звільнення з військової служби. Проте, виконуючи обов`язки військової служби, позивач не зможе бути фактичним керівником органу досудового розслідування, отже, за таких обставин, однозначно відбудеться зміна керівника органу досудового розслідування.
14.2. Крім того, суди попередніх інстанцій зважили на те, що зарахування позивача до списків особового складу військової частини не відбулося, відповідний наказ Донецький зональний відділ військової служби правопорядку не видавав, тому, за висновками судів попередніх інстанцій, увільнення позивача від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування не порушує його права на військову службу.
ІV. Касаційне оскарження
15. 19 листопада 2021 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
16. На обґрунтування наявності підстав для касаційного оскарження позивач зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи судові рішення, неправильно застосували частину першу статті 8 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», частину першу статті 17 Закону України «Про оборону» за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, які стосується проходження військової служби за контрактом працівником Державного бюро розслідувань, який займав посаду категорії «Б». На думку скаржника, відповідач повинен був не залучати позивача як члена комісії до інвентаризації, а провести таку інвентаризацію без його участі, за участю інших працівників ДБР, а позивач як військовослужбовець повинен проходити військову службу з 28 жовтня 2020 року в умовах і під час дії особливого періоду.
16.1. Крім того, заявник касаційної скарги наполягає, що судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки наказу від 01 жовтня 2021 року №199, яким позивача прийнято на військову службу з 28 жовтня 2020 року.
17. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника позивача.
18. Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В., відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи № 200/10318/20-а.
19. 14 грудня 2021 року справа № 200/10318/20-а надійшла до Верховного Суду.
20. Також до Верховного Суду 13 грудня 2021 року надійшов відзив ТУ ДБР на касаційну скаргу, в якому відповідач, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
21. Відзив на касаційну скаргу містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
22. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
23. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Правові основи організації та діяльності Державного бюро розслідувань визначає Закон України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII (далі - Закон № 794-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), відповідно до статті 1 якого ДБР є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.
25. Відповідно до частин першої та другої статті 14 Закону № 794-VIII до працівників ДБР належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР.
25.1. Служба в ДБР є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в ДБР зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
26. Трудові відносини працівників ДБР регулюються цим Законом (у частині переведення працівників ДБР на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців ДБР поширюється дія Закону України "Про державну службу". Посади державних службовців ДБР відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством (частина п`ята статті 14 Закону № 794-VIII).
27. Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
28. Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються, зокрема, Законом України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-XII (далі - Закон № 1932-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
29. Статтею 3 Закону № 1932-XII визначено, що підготовка держави до оборони в мирний час включає, серед іншого, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами.
30. Згідно з частинами першою та третьою статті 17 Закону № 1932-XII Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
30.1. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.
31. За змістом частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється, зокрема, у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
32. Громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина друга статті 15 Закону № 2232-ХІІ).
33. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону № 2232-ХІІ форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
34. Частиною другою статті 21 Закону № 2232-ХІІ визначено, що громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
35. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
36. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (абзац перший частини третьої статті 24 Закону № 2232-ХІІ).
37. Відповідно до частини другої статті 39 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
38. Абзацом першим пункту 1 статті 8 Закону № 2011-XII визначено, що використання військовослужбовців для виконання завдань, не пов`язаних з військовою службою, забороняється та тягне за собою відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці можуть залучатися до участі у ліквідації наслідків аварій, катастроф, стихійного лиха та в інших окремих випадках лише за рішенням Верховної Ради України.
39. Частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".