ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року
м. Київ
справа № 1.380.2019.006266
адміністративне провадження № К/9901/7881/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №1.380.2019.006266
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Прокуратури Львівської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Запотічного І.І., суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 1), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (далі - відповідач 2), Прокуратури Львівської області (далі - відповідач 3), у якому просив суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 22.10.2019 № 448к про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII);
1.2. поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 22.10.2019;
1.3. зобов`язати Прокуратуру Львівської області виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), чим порушено принцип правової визначеності, як елемента принципу верховенства права, гарантованого статтею 8 Конституції України. Наполягає, що застосована до нього підстава звільнення, передбачена підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), а саме неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, не може слугувати підставою для звільнення прокурора, оскільки така підстава відсутня у спеціальній нормі статті 51 Закону № 1697-VII.
2.1. Позивач наголошує, що форма заяви, яка затверджена додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), містить низку формулювань, які є дискримінаційними, суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини, а також положенням Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та трудовому законодавству України.
2.2. Поряд із цим, позивач підкреслює, що на момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, яким за приписами пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 113-IX належало подати заяву за формою, установленою додатком 2 до Порядку № 221, не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора.
2.3. На думку позивача, під час його звільнення відповідачами допущені грубі порушення законодавства. Зокрема, застосовано Порядок № 221, який не повинен застосовуватися, оскільки цей акт не набрав чинності у порядку, передбаченому частиною 2 статті 9 Закону № 1697-VII, а сам акт не відповідає статті 8 Конституції України, статей 6 та 7 КАС України, з огляду на невідповідність вимог щодо встановленої форми заяви про переведення та про намір пройти атестацію положенням статті 32 Конституції України, статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), Законам №1697-VII та №113-ІХ;
2.4. Позивач уважає, що застосований до нього порядок звільнення за оспорюваним наказом не відповідає приписам статей 8, пункту 14 частини першої статті 92, 131-1 Конституції України, пункту 3 та 5 частини першої статті 9, статей 16, 41, 51 Закону № 1697-VII).
2.5. Серед іншого позивач також доводить, що у Генерального прокурора на час видання спірного наказу були відсутні повноваження на звільнення прокурора регіональної прокуратури за Законом №1697-VII та Законом № 113- IX, чим порушено приписи частини 2 статті 19 Конституції України.
2.6. Наведене в сукупності, на його думку, вказує на протиправність звільнення позивача та наявність підстав для поновлення його порушених прав обраним ним способом.
3. Ухвалою від 27.11.2019 залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Прокуратуру Львівської області.
3.1. Протокольною ухвалою від 17.02.2020 судом першої інстанції до участі в справі у якості співвідповідача залучено Прокуратуру Львівської області.
Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з квітня 2000 року. Остання займана посада, яку займав позивач у період з квітня 2017 року по 22.10.2019 - перший заступник прокурора Львівської області.
5. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивач до 15.10.2019 мав подати Генеральному прокурору заяву, форма якої затверджена Додатком 2 до Порядку №221, про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур та про намір пройти атестацію.
6. Вказуючи на відсутність підстав для подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі з мотивів відсутності факту її створення, а також не погоджуючись із затвердженою формою заяви, позивач не подав заяву про переведення на посаду у вказаній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
7. Наказом Генерального прокурора України від 22.10.2019 № 448к на підставі статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
8. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду 17.08.2020 позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 22.10.2019 № 448к про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019. Стягнуто з Прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2019 по 17.08.2020 в сумі 424261,85 грн. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді першого заступника прокурора Львівської області та в частині стягнення суми заробітку за один місяць у розмірі 42426,24 грн (з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів) допущено до негайного виконання.
9. Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що покликання у наказі про звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення для цілей застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: 1) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; 2) ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
10. Оскільки із змісту наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» слідує, що юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то суд першої інстанції погодився із доводами позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому дійшов висновку про безпідставність покликання у наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
11. Суд першої інстанції, виходячи з того, що підстави звільнення прокурора з посади визначаються спеціальним Законом № 1697-VII, яким не передбачено такої підстави звільнення, як неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, визначеної підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, дійшов висновку, що звільнення прокурора з підстав не передбачених спеціальним законом порушує гарантії незалежності прокурора, закріплені у Законі № 1697-VII.
12. Відтак, за розсудом суду першої інстанції, Генеральний прокурор мав повноваження звільняти прокурора з посади виключно на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, однак, безпідставно застосувавши норму підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в частині визначення підстав звільнення позивача, відповідач діяв всупереч вимогам частини другої статті 19 Конституції України.
13. Вимога надати згоду на використання щодо себе можливо анонімної інформації, яка б не вимагала додаткового офіційного підтвердження, за висновком суду першої інстанції, прямо суперечить статті 32 Конституції України, адже Законом № 113-ІХ надання такої згоди з боку прокурора не передбачено. Тож, суд першої інстанції не застосував Порядок № 221 як джерело права у цій справі, оскільки в частині змісту заяви про переведення та намір пройти атестацію, на думку суду, цей наказ не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу: Конституції України, Законів № 1697-VII та № 113-ІХ.
14. Поряд із цим суд першої інстанції зазначив, що звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора. Тому, за висновком суду першої інстанції, лише факт відсутності написання заяви про намір пройти переатестацію, зміст якої в частині надання згоди на використання проти себе анонімної інформації є протиправним, не є достатнім для прийняття рішення відповідачем про звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури.
15. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури Войтенка А.Б. задоволені, рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
16. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що сам по собі факт неподання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а. Суд апеляційної інстанції указав, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались, а тому підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
17. Через систему «Електронний суд» до Верховного Суду 06.03.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.02.2021, у якій скаржник просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати повністю, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 змінити у резолютивній частині та викласти її у наступній редакції: 1) поновити ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області з 23.10.2019, 2) стягнути з Львівської обласної прокуратури позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2019 по час ухвалення постанови Верховного Суду, 3) рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області допустити до негайного виконання, 4) в іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 у справі №1.380.2019.006266 залишити без змін.
18. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктами 1, 2 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України), у пункті 28 якої Верховний Суд сформував висновок про те, що «згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. […] наявність у цій нормі двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. […] вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення».
18.2. Попри те, наголошує скаржник, що наказ про його звільнення, не містить конкретної підстави звільнення, визначеної у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд апеляційної інстанції безпідставно не надав жодної оцінки його доводам та висновкам суду першої інстанції в цій частині з урахуванням вищевказаних висновків Верховного Суду. Так само, як і залишив без уваги та оцінки його доводи про те, що спірний наказ, попри посилання на пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697, не конкретизує за якою із двох наведених підстав, припинено його повноваження на адміністративній посаді (звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора), а також не містить відомостей щодо збереження за ним статусу прокурора, за приписами частин четвертої та п`ятої статті 41 Закону №1697-VII, чим також поставлено позивача у стан правової невизначеності щодо дійсних підстав його звільнення.
18.3. Скаржник наполягає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано віддав перевагу найменш сприятливому для позивача тлумаченню законодавства України, зокрема пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, який є пріоритетним у застосуванні, за наявності факту множинного, неоднозначного тлумачення положень цієї норми з урахуванням підпункту 1 пункту 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ та обмежився лише констатацією факту чинності положень останнього Закону та відсутності факту визнання їх неконституційними та, як наслідок, не виконав приписів статей 6 та 7 КАС України.
18.4. Скаржник доводить, що законодавцем у підпункті 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ застосовано відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення прокурорів, яка пов`язується саме з настанням юридичного факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, або скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, а не лише з фактом не подання заяви про переведення та проходження атестації. Відповідних змін до статті 51 Закону №1697- VII у зв`язку із прийняттям Закону №113-ІХ в цій частині не внесено.
18.5. Наведене у сукупності, на думку скаржника, однозначно свідчить про те, що законодавець передбачив необхідність не формального посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 спеціального Закону 1697-VII, а прийняття рішення про звільнення прокурора за умови фактичного виникнення однієї із двох передбачених цією нормою підстав, із настанням яких у Генерального прокурора з`являються правові підстави застосування цієї норми, а також положень статті 41 Закону № 1697-VII.
18.6. Скаржник також уважає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.07.2019 у справі № 2а-108/12/2670, від 16.05.2019 у справі № 820/10744/15, від 30.11.2020 у справі № 815/7055/16 (пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України), у яких Суд орієнтує суди нижчих інстанцій при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, необхідно, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація) та надавати оцінку правовому акту, що став підставою для ліквідації (реорганізації) цієї юридичної особи.
18.7. Вищенаведене, на думку позивача, вказує на те, що для прийняття рішення про звільнення прокурора на підставі зазначених норм обов`язковою є наявність у сукупності двох юридичних фактів: 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; 2) неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію. За відсутності настання одного з вказаних юридичних фактів, на його переконання, звільнення є незаконним. Своєю чергою, уважає скаржник, суд апеляційної інстанцій дійшов помилкового висновку про те, що для звільнення позивача за спірним наказом достатньо лише факту неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію без необхідності проведення процедури ліквідації або реорганізації прокуратури Львівської області як юридичної особи чи скорочення чисельності працівників цього органу прокуратури.
18.8. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник наполягає на необхідності відступлення від висновку щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Так, у пункті 57 цієї постанови Верховний Суд зазначив, що «саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону N 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».
18.9. По-перше, судом апеляційної інстанції при застосуванні вказаного правого висновку не враховано, що Верховний Суд розглядав адміністративну справу №200/13482/19-а за інших фактичних обставин, оскільки позивача у тій справі було звільнено у зв`язку з подачею заяви, яка не відповідає встановленій формі і правового регулювання таких дій Закон №113-ІХ не передбачає взагалі.
18.10. По-друге, у справі № 200/13482/19 Верховний Суд не робив висновків у ключових питаннях, які мали значення та підлягали оцінці судом апеляційної інстанції у справі про звільнення позивача щодо правильності застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з урахуванням приписів підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ за умов неподання позивачем вказаної заяви, таких як:
- застосовність Порядку № 221, з урахуванням вимог щодо порядку набрання таким чинності за приписами частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII; відповідність його положень щодо форми заяви, встановленої Додатком 2 цього Порядку, правовим актам, що мають вищу юридичну силу;
- відповідність застосованого до позивача порядку звільнення за спірним наказом, приписам статей 8, 92 частини першої пункту 14, 131-1 Конституції України, пункту 3 та 5 частини першої статті 9, статей 16, 41, 51 Закону № 1697-VII з урахуванням правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 686/17309/17 щодо пріоритетності у застосуванні положень цього Закону (пункт 28 постанови);
- необхідність фактичного виникнення однієї із передбачених цією нормою підстав на час звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);
- необхідність визначення у спірному наказі конкретної (однієї із двох) підстави звільнення прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, з урахуванням висновку, сформованого у пункті 28 постанови Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17;
- наявність у Генерального прокурора на час прийняття спірного наказу повноважень на звільнення прокурора регіональної прокуратури з посади та органів прокуратури на підставі пунктом 9 частини 1 статті 51 цього Закону з урахуванням приписів пунктів 3 і 5 частини першої статті 9, частини 1 статті 41, пункту 1 частини 2 статті 51 Закону №1697-VII.
18.11. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах абзаців 1, 4, 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII, пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX та Порядку №221.
18.12. За доводами касаційної скарги, скаржник уважає, що Порядок № 221 не набрав чинності, оскільки всупереч положенням абзаців 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону №1697-VII (в редакції Закону № 113-IX) він був оприлюднений на вебсайті Генеральної прокуратури України, а не на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Так скаржник зауважує, що положення абзаців 1, 4 та 5 частини 2 статті 9 Закону № 1697-VII (в редакції змін, внесених згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019), на його думку, дозволяють дійти висновку, що законодавець визначивши саме такий порядок набрання чинності наказами Генерального прокурора, передбачав послідовний процес: 1) створення «нових» органів прокуратури (Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур юридичних осіб публічного права); 2) впровадження Порядку проходження прокурорами атестації; 3) ліквідація (реорганізація чи скорочення) існуючих органів прокуратури (Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур); 4) звільнення прокурорів із займаних посад на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII після виникнення передбачених цією нормою підстав, з урахуванням положень пункту 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
18.13. Скаржник підкреслює, що суд апеляційної інстанції при обґрунтуванні законності наказу про звільнення позивача за фактом неподання ним заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, безпідставно залишив без уваги та оцінки доводи та заперечення останнього про те, що Порядок № 221, яким затверджена форма цієї заяви не набрав чинності у порядку, передбаченому статтею 9 Закону № 1697-VII. Підкреслює, що цей факт був одним із визначальних у його рішенні щодо неподання Генеральному прокурору заяви, форма якої встановлена у Додатку 2 Порядку № 221.
18.14. Скаржник наголошує, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу Прокуратура Львівської області перейменована у Львівську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Згідно із наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Отже, висновує позивач, рішення про поновлення його на посаді у Львівській обласній прокуратурі за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.
18.15. Таким чином, належним та ефективним способом захисту його порушеного права, який виключатиме його подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення його в Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді першого заступника прокурора Львівської області, якій відповідає посада першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури. Враховуючи, що обставини щодо перейменування Прокуратури Львівської області у Львівську обласну прокуратуру та затвердження структури і штатної чисельності апарату Львівської обласної прокуратури з`явились після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, а тому, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає відповідній зміні в резолютивній частині з урахуванням наведених вище обґрунтувань.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.03.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.07.2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Позиція інших учасників справи
21. До Верховного Суду від Львівської обласної прокуратури 15.04.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
21.1. У цьому відзиві прокуратура наголошує, що Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, спрямований на перезавантаження органів прокуратури шляхом проведення атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички зайняти посаду у будь-якому органі прокуратури.
22.2. При цьому пунктом 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
22.3. Тож на виконання приписів пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Зазначений наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.
22.4. Підкреслено, що в оскаржуваному наказі Генерального прокурора підставу звільнення чітко сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, відповідно до якого юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення та про намір пройти атестацію.
22.5. Приписи Закону № 113-ІХ, на переконання прокуратури, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими та їх посадовими особами. На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалене, так само як і Порядок № 221 в установленому порядку незаконним не визнаний.
23. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.03.2021 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою Офісом Генерального прокурора та Генеральним прокурором Рябошапкою Русланом Георгійовичем отримані 02.04.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102932713630 та 0102932713621 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу вказані учасники справи не скористалися, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.