ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року
м. Київ
справа № 640/23330/19
адміністративне провадження № К/9901/47612/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року (головуючий суддя - Федорчук А.Б.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (головуючий суддя - Губська Л.В., судді: Епель О.В., Карпушова О.В.)
у справі № 640/23330/19
за позовом ОСОБА_1
до Генеральної прокуратури України
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1233ц про його звільнення з 29 жовтня 2019 року з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) його на рівнозначну посаду прокурора відділу або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2019 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що у заяві про переведення прокурор обов`язково повинен був зазначити про намір пройти атестацію, надати згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, чого позивачем дотримано не було, а тому неподання у встановлений строк заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення із займаної посади.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
28 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким задовільнити позов.
Оскаржуючи вказані судові рішення, скаржник вказав на наявність підстав, викладених у пунктах 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Скаржник вказав, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, де вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте, позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
Оскаржуючи судові рішення позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме при здійсненні попередження позивача про звільнення (п.6 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), розгляду заяви позивача вже після його звільнення (ч.2 ст.19 Конституції України), звільнення позивача під час непрацездатності (ч.3 ст.40 КЗпП України та п.п.6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113 -ІХ).
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що касаційну скаргу подано також на підставі пункту 4 частини 4 статті 328 КАС України (якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу).
Скаржник вказує, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази та не надав їм правової оцінки.
10 лютого 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив відповідача на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими.
Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 20 липня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Позивач з 2008 року працював в органах прокуратури.
Відповідно до наказу від 20 грудня 2018 року №1347 ОСОБА_1 з 18 грудня 2018 року призначений прокурором першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
11.10.2019 ним подано Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
Зі змісту поданої позивачем заяви слідує, що останній просив запропонувати йому іншу роботу та надав згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначну або адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора. Також проінформував, що надає згоду щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 10-11 Загальної декларації прав людини, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ч. 2 ст. 6, ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, позивач в заяві зазначив, що на даний час відсутні тексти тестів для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прохідний бал за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності, конкретні строки проведення атестації, порядок формування та склад кадрових комісій, критерії оцінки доброчесності та визначення відповідності особи посаді прокурора, що фактично унеможливлює прийняття повністю усвідомленого рішення.
У зв`язку з тим, що заява позивача від 11.10.2019 не відповідала формі, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення його на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 № 1233ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019 із посиланням на п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Не погоджуючись із прийнятими наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;