ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2022 року
м. Київ
справа №340/1721/20
адміністративне провадження № К/9901/30018/21, К/9901/31572/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу №340/1721/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, ухвалене суддею Казанчук Г.П.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Божко Л.А., суддів: Дурасової Ю.В., Мельника В.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), де просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №89к про звільнення позивачки з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VІІ);
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія) від 02.04.2020 № 34 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в Прокуратурі Кіровоградської області;
1.4. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позов мотивовано тим, що підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, як-то реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, на час звільнення позивачки не існувало. Позивачка зауважує, що спірний наказ прийнятий на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке позивачка уважає протиправним, серед іншого з підстав некоректності формулювання окремих питань тесту, через що програмою не враховані надані нею окремі правильні відповіді. Це вплинуло на загальний бал, який склав 67. Поряд із цим, на переконання позивачки, сам Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) не відповідає вимогам закону, а тому знаходиться на стадії судового оскарження. Позивачка наголошує на порушенні процедури її звільнення, оскільки всупереч норм трудового законодавства її не було попереджено про можливе звільнення, крім того на час звільнення з 30.04.2020 вона знаходилася на лікарняному.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2004 року на різних посадах, а з 31.05.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивачка до 15.10.2019 мала подати Генеральному прокурору заяву, форма якої затверджена Додатком 2 до Порядку № 221, про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур та про намір пройти атестацію.
5. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачка подала на ім`я Генерального прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення її на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. Для атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом Генерального прокурора з 07.02.2020 створені дві кадрові комісії - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, які функціонували до 02.06.2020.
7. За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що відбувся згідно графіку 03.03.2020, позивачка набрала 67 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування.
8. Не погоджуючись з результатами іспиту, позивачка 05.03.2020 направила кадровій комісії заяву, в якій просила надати їй можливість повторно скласти іспит, посилаючись на те, що у ході складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону виникли технічні неполадки із сервером у вигляді короткочасного зависання системи, мерехтіння під час надання відповідей.
9. На засіданні Другої кадрової комісії, оформленому протоколом № 4 від 02.04.2020, розглядалося питання щодо ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування набрали менше 70 балів. До переліку осіб, які 03.03.2020 не пройшли іспит і набрали менше 70 балів, включено позивачку .
10. За наслідками розгляду цього питання кадровою комісією ухвалено рішення № 34 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" стосовно прокурора ОСОБА_1 .
11. На підставі вказаного рішення Прокуратура Кіровоградської області, керуючись статтею 11 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, видала наказ №89-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020.
12. Згідно свідоцтва про зміну імені від 16.12.2020 серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 змінила прізвище на ОСОБА_1 .
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021, зміненим постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 в частині визначення органу, у якому належало поновити позивачку, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасоване рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 34 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 № 89 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020 та поновлено позивачку на цій посаді з 01.05.2020; стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 21.01.2021 в сумі 193575,60 грн, з відрахуванням податків та зборів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
14. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачка згідно з графіком, затвердженим 22.02.2020 Першою кадровою комісією та оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, проходила тестування 03.03.2020 у складі І групи. Натомість включення позивача до групи № 1 списку осіб під № 7, які 03.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, набравши менше 70 балів здійснено Другою кадровою комісією.
14.1. При цьому, як зауважив суд першої інстанції, будь-яких доказів на підтвердження правових повноважень можливості Другою атестаційною комісією приймати рішення щодо визначення осіб, які не прийшли іспит осіб, атестацію яких проводить Перша кадрова комісія у відзиві не зазначено.
14.2. Водночас пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію, однак будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками № 221 та № 233 не передбачена.
14.3. Окрім того, на переконання суду, кадровою комісією повинні бути перевірені доводи позивачки щодо некоректності деяких запитань та відповідей на них, які вплинули на результат іспиту складеного позивачкою.
14.4. Однак, як зазначив суд першої інстанції, з протоколу засідання Другої кадрової комісії № 4 від 02.04.2020 слідує про відсутність у порядку денному питань щодо розгляду заяв прокурорів про оскарження результатів тестування, тобто скарга ОСОБА_1 , подана нею на підставі пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), не була включена до переліку заяв/скарг, які надійшли на розгляд комісії.
14.5. На думку суду першої інстанції, вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Окрім того, має бути забезпечено право прокурора приймати участь у процесі прийняття цього рішення.
14.6. Судом зазначено, що сам по собі результат 67 балів, без перевірки доводів позивача, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність його чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. При цьому, суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку відповідності запитань та відповідей на них, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.
14.7. Суди також виходили з того, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.
14.8. Водночас позивачку не було повідомлено про дату, час та місце проведення Другою кадровою комісією засідання 02.04.2020, на якому було прийнято спірне рішення.
14.9. Вказане, на переконання судів попередніх інстанції, свідчить про порушення процедурних передумов атестації позивачки та мало вплив на результат складеного нею іспиту.
14.10. Суди також виходили з того, що на день видання спірного наказу про звільнення позивачки з посади ані реорганізація/ліквідація органу прокуратури, ані скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, зокрема скорочення кількості прокурорів, не відбулося, а відтак, на думку суду, спірний наказ № 89-к від 29.04.2020 виданий прокурором Кіровоградської області без законної на те підстави, отже є протиправним, а позовна вимога про його скасування підлягає задоволенню.
14.11. Оскільки позивачка подала 10.10.2020 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка так і не була вирішена відповідачем 2, суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивачки на посаді, з якої її було звільнено, оскільки саме відповідачі повинні дійти висновків щодо подальшого проходження нею публічної служби, з урахуванням висновків суду.
15. Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про поновлення позивачки на посаді, суд апеляційної інстанції зазначив, що прокуратуру Кіровоградської області перейменовано в Кіровоградську обласну прокуратуру, а отже, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення її на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01.05.2020.
15.1. Таким чином судом апеляційної інстанції змінено рішення суду першої інстанції, абзац четвертий резолютивної частини якого викладено в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні в Кіровоградській обласній прокуратурі з 01 травня 2020 року". В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 залишено без змін.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
16. Від Кіровоградської обласної прокуратури 13.08.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі №340/1721/20, де відповідач 2 просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
16.1. Зазначена касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпунктів 11, 17 пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу ІV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах.
16.3. Так, скаржник указує, що за наслідками складання іспиту на знання законодавства (І етап атестації) ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку з чим її не допущено до другого етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено, під час складання іспиту з зауваженнями позивач до конкурсної комісії не зверталася. В подальшому будь-які скарги позивачки стосовно проходження першого етапу атестації на адресу кадрової комісії не надходили. Жодних доказів щодо некоректності роботи системи під час проходження тестування позивачкою не надано. У зв`язку з цим, Кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 02.04.2020 № 34 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
16.4. На думку відповідача 2, рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту на знання законодавства кількості балів, меншої від прохідного балу для успішного складення іспиту.
16.5. Наголошує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
16.6. Скаржник уважає, що зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
16.7. Отже, на думку скаржника, висновки судів про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 02.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30018/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
18. До Верховного Суду 26.08.2021 надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 340/1721/20, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.
18.1. Вказану касаційну скаргу подано на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а.
18.3. Зокрема, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак установивши, що звільнення працівника відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
18.4. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі було предметом розгляду у вищенаведених постановах Верховного Суду.
18.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач 1 указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.
18.6. В цілому доводи та аргументи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі Кіровоградської обласної прокуратури.
18.7. Відповідач 1 також зазначає, що судами ігнорується факт, що у протоколі Кадрової комісії № 4 від 02.04.2020 зазначено, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з переліком, в тому числі від ОСОБА_1 (додаток №1 до цього протоколу, позиція № 9) до Другої кадрової комісії не надходили.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/31572/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.07.2022 закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/9901/31572/21, № К/9901/30018/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
21. Від ОСОБА_1 03.12.2021 надійшов відзив на касаційні скарги, де позивачка просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
21.1. Зокрема, позивачка зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції повно та об`єктивно надано оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії, яке визнано таким, що не відповідає обґрунтованості та вмотивованості, що і стало підставою для його скасування.
21.2. Також указує, що станом на час звільнення позивачки з посади ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулося, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також, відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивачка. У свою чергу пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.
21.3. Застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Оскільки ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення кількості прокурорів органі у прокуратури, в якому позивач працював, не відбулося, то відсутні обставини, які б зумовлювали необхідність проходження ним атестації.
21.4. Наведене, на думку позивачки, вказує на відсутність правових підстав для її звільнення, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
25. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
28. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.)
29. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
30. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
31. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
32. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
33. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
34. Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.