ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 905/277/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,
представників учасників справи:
прокуратури - Зарудяна Н.О.,
позивача - не з`явився,
відповідача-1 - не з`явився,
відповідача-2 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Зекунова Е.В.
від 29.06.2021та
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Шутенко І.А., Россолов В.В., Слободін М.М.
від 04.11.2021
за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України
до Відділу освіти Покровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Красноармійської місцевої прокуратури виступаючи в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Відділу освіти Покровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 54 від 31.08.2020, та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення тендерного комітету та оспорюваний договір суперечить вимогам чинного законодавства України у сфері публічних закупівель.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
07 серпня 2020 року Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області (надалі - Замовник) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування) ", ідентифікатор закупівлі - UA-2020-08-07-000229-c. Вказана закупівля оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України") від 22.04.2015 року".
У підпунктах 5.1-5.6 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності; документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі; документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі.
Згідно з підпунктом 10 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема, з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію).
Відповідно до підпункту 10 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником).
Додатком № 3 до Тендерної документації є технічне завдання, а саме, "Локальний кошторис 2-1-1 на загальнобудівельні роботи".
25 серпня 2020 року Замовником було оголошено про початок процедури публічних закупівель з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)".
Відповідно до реєстру пропозицій учасників закупівлі, що розміщений на веб-порталі "Прозоро", для участі в закупівлі зареєстровано учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012", початкова цінова пропозиція 51 509 845,40 грн, остаточна цінова пропозиція 51 509 845,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСНОВА БУД ПЛЮС" початкова цінова пропозиція 51 545 026,39 грн, остаточна цінова пропозиція 51 545 026,39 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВІ-БУД", початкова цінова пропозиція 51 813 182,76 грн, остаточна цінова пропозиція 51 552 957,76 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "АСТОН ЛЮКС", початкова цінова пропозиція 51 665 896,64 грн, остаточна цінова пропозиція 51 665 896,64 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ГЕРЦ", початкова цінова пропозиція 51 987 202,00 грн, остаточна цінова пропозиція 51 726 977,00 грн.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.08.2020 тендерна документація учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в Тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Протоколом № 54 від 31.08.2020 прийнято рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2020-08-07-000229-c - Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012".
31 серпня 2020 року Замовником на офіційному веб-сайті закупівлі опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" загальною ціною тендерної пропозиції в 51 509 845,40 грн.
21 вересня 2020 року між Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області (надалі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" (надалі - Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 9 (надалі - Договір), за змістом якого Замовник доручив, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м.Покровськ, вул. Таманова, 16" на Об`єкті.
Відповідно до пункту 1.2 Договору Об`єкт: реконструкція загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування).
Згідно з пунктом 4.2.1 Договору Замовник зобов`язаний надати Підряднику доступ до Об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до Договору.
Розділом 5 Договору сторони погодили, що Підрядник несе ризик знищення або пошкодження Об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження акта про прийняття в експлуатацію Об`єкту, окрім випадку випадкового знищення або пошкодження Об`єкту обставин непереборної сили (пункт 5.1); Підрядник відповідає за охорону майна, виконувані роботи, забезпечення безпеки протягом всього терміну дії Договору (пункт 5.2).
Відповідно до пункту 6.1 Договору забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (далі - Загальні умови), інших нормативних документів.
Пунктом 18.1 Договору передбачено, що він вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ "без заперечень" і діє до 31.03.2021, а в частині виконання зобов`язань сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.
Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" у складі тендерної пропозиції надано довідку №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно з вказаною довідкою в штаті та за сумісництвом у Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" наявні 42 працівники. У зазначеній довідці також вказано інженера-проектувальника - Кайдаш А.О., разом з тим інформація щодо наявності у вказаної особи відповідного кваліфікаційного сертифіката у довідці відсутня.
У складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 11-Л від 28.02.2018 "Господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками", відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" має право, зокрема, на виконання таких робіт: монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: водопостачання та водовідведення; засобів автоматизації і контрольно-вимірювальних приладів, зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж. Монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: Водопостачання та водовідведення; Зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж.
Станом на 06.04.2021 Підрядником були виконані роботи за Договором на загальну суму 374 474,58 грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за березень 2021 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2021 року. Тобто, Договір Підрядником виконується і у Замовника відсутні заперечення щодо виконання робіт.
Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.
Невжиття Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо відповідних порушень, є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі № 905/277/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані відсутністю підстав для визнання недійсними спірного рішення та оспорюваного договору, з огляду на відсутність порушень чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 у даній справі, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Також у касаційній скарзі скаржник просить судові витрати відшкодувати за рахунок відповідачів.
Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме, відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:
- чи є порушенням статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність в тендерній пропозиції учасника торгів сертифікату у працівників, щодо яких законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачою відповідного кваліфікаційного сертифікату, якщо в тендерній пропозиції замовника передбачено підтвердження у підприємства працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Чи породжує вказане, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;
- чи є порушенням статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" невідповідність інформації щодо працівників, наданій в тендерній пропозиції учасником торгів та інформації, отриманої з офіційних джерел, якщо в тендерній документації замовника передбачено підтвердження наявності у підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Чи породжує вказане обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою для визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;
- чи є обов`язком замовника застосувати пункт З частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній редакції на момент виникнення спірних правовідносин), в частині ненадання переможцем закупівлі ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі, якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Чи породжує вказане обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;
- чи є відсутність передбачених законодавством істотних умов у договорі підряду в капітальному будівництві, як у комплексі так і кожної окремо, підставою для визнання договору недійсними через недодержання вимог закону в момент його укладення.
12 липня 2022 року від Відділу освіти Покровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, в якому відповідач-1 просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
При цьому, у відзиві на касаційну скаргу Відділ освіти Покровської міської ради виклав клопотання про поновлення строку, встановленого судом для подання відзиву, яке мотивовано тим, що Відділ освіти Покровської міської ради не зміг подати відзив у строк встановлений Судом (до 10.03.2022), оскільки 24.02.2022 розпочалася військова агресія Російської Федерації проти України, у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень було обмежено; Відділом освіти Покровської міської ради не було отримано ухвалу Верховного Суду від 21.02.2022 про відкриття касаційного провадження; про відкриття касаційного провадження у даній справі відповідач-1 дізнався лише 22.06.2022, після отримання ухвали Верховного Суду від 26.04.2022.
Суд розглянувши наведене клопотання Відділу освіти Покровської міської ради дійшов висновку про наявність підстав для продовження відповідачу-1 строку для подання відзиву, оскільки статтею 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що поновлюється пропущений процесуальний строк, встановлений законом, в той час як встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений.
08 липня 2022 року до Верховного Суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надійшла заява про розгляд справи без участі представника.
5. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Як зазначалось вище, касаційне провадження у справі відкрито згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, який визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Здійснюючи перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм законодавства при постановленні оскаржуваних судових рішень у даній справі в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Суд зазначає таке.
Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами частин 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до частин 1, 2 статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Частиною 2 статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно зі статтею 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.