ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/2334/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Болдін В.В. (адвокат),
відповідача - Дубовик С.В. (адвокат), Дороніна О.Л. (адвокат),
третьої особи 1 - Сидорченко В.В. (адвокат),
третьої особи 2 - Демченко А.Г. (адвокат),
третьої особи 3 - Ніколаєв Д.Ю. (адвокат),
третьої особи 4 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021,
за позовом акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (попереднє найменування - публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз")
третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",
третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа",
третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль",
третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровське управління регіонального будівництва"
про стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних втрат у сумі
2 015 575 097,78 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (у подальшому змінено найменування на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", відповідач), у якому просить стягнути заборгованість у сумі 1 642 600 139,75 грн, пеню у сумі 210 965 392,50 грн, 3% річних у сумі 35 566 980,96 грн та інфляційні втрати у сумі 126 442 584,57 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідачем неналежно виконано умови договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000738 (далі - договір) у частині здійснення несанкціонованого відбору обсягів природного газу та не проведеної повної та своєчасної оплати за надані послуги з балансування обсягів природного газу за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року. У зв`язку із порушенням договірних зобов`язань позивач просить стягнути з відповідача також нараховані на суму основної заборгованості пеню, 3 % річних та інфляційні втрати. Пеню, 3% річних та інфляційні втрати - виключно на залишок заборгованості (основний борг) відповідача з оплати послуг на загальну суму 1 642 600 139,75 грн, яка не погашена. При цьому штрафні санкції на суму заборгованості, що погашена спільними протокольними рішеннями, нараховано не було.
1.3. Звертаючись до суду з позовом, АТ "Укртрансгаз" зазначало про те, що ним було скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів відповідача за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року, у зв`язку з тим, що при визначенні вартості таких послуг початково було застосовано безпідставно та необґрунтовано коефіцієнт компенсації 1 замість правильного та обґрунтованого коефіцієнту компенсації 1,2.
1.4. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 відкрито провадження у справі №904/2334/18 за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - АТ "НАК "Нафтогаз України", третя особа 1).
1.5. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 до участі у справі залучено як третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" (далі - КП "Криворіжтепломережа", третя особа 2) та акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (далі - АТ "Криворізька теплоцентраль", третя особа 3).
1.6. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 провадження у справі №904/2334/18 зупинено та в ній призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення судового експерта поставлено такі питання: 1) чи підтверджується документально відбір у 2016-2017 роках природного газу підприємствами теплокомуненерго в рамках укладених з АТ "НАК "Нафтогаз України" договорів постачання природнього газу та в яких обсягах? Якщо так, то визначити обсяг природного газу та його грошовий еквівалент, який включений у відповідному періоді у суму загальної заборгованості ПАТ "Криворіжгаз" перед АТ "Укртрансгаз" за послуги балансування? 2) чи відповідає здійснення АТ "Укртрансгаз" перерахунку вартості послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1, вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", укладеного договору на транспортування та Кодексу газотранспортної системи? 3) чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ "Укртрансгаз", обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим, ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? 4) чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам, при застосуванні АТ "Укртрансгаз" коефіцієнту 1,2? 5) чи підтверджується документально надання у встановлений договором та Кодексом газотранспортної системи термін (за пунктом 4 глави 4 розділу ХІV - до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур? 6) чи підтверджується документально врахування АТ "Укртрансгаз" при розрахунку небалансу вимог абзацу п`ятого пункту 8 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортних системи, а саме здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природнього газу - підприємств теплокомуненерго (постанова КМУ від 01.10.2015 №758 від 22.03.2017 №187)?
1.7. У лютому 2020 року з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №904/2334/18 з висновком експертів за результатами проведення судової експертизи.
1.8. Ухвалою суду від 25.02.2020 провадження у справі №904/2334/18 поновлено та призначено справу до розгляду.
1.9. Ухвалою суду від 27.04.2020 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровське управління регіонального будівництва" (далі - ТОВ "Дніпровське управління регіонального будівництва", третя особа 4).
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 (суддя - Панна С.П.), залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 (колегія суддів: Кощеєв І.М., Іванов О.Г., Чус О.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.2. Рішення та постанову суду мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для задоволення позовних вимог АТ "Укртрансгаз", оскільки останнім не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку і, як наслідок, наявності підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування.
2.3. За висновком судів попередніх інстанцій, позивач як на підставу заявлених позовних вимог посилається на коригуючі акти надання послуг балансування від 29.05.2017 за період лютий 2016 року, травень 2016 року, червень 2016 року, листопад 2016 року та на коригуючі акти надання послуг балансування від 30.05.2017 за період січень-березень 2017 року. Однак усі ці документи є односторонніми та складені і підписані лише позивачем. Будь-яких інших первинних документів на підтвердження даних, що зазначені у коригуючих актах, позивачем не надано.
2.4. Враховуючи правові висновки щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги балансування, обов`язковості з доказової точки зору доведення факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу у заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, суди зазначили, що складені позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу.
2.5. Суди також вказували на те, що позивачем безпідставно скориговано розмір небалансу позивача за актами, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування оператором ГТС, оскільки повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючи актів чинним Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), не передбачено. Також судами враховано висновок експертів за результатами проведеної комісійної судово-економічної експертизи від 29.11.2019 №17920/18-71/32163ч32165/19-71 та зазначено, що негативні баланси відповідача у спірний період не перевищують 5% від зазначених вище обсягів природного газу, фізично відібраного відповідачем з газотранспортної системи, а відтак при розрахунку вартості послуг балансування у вказаному періоді має бути застосований коефіцієнт компенсації, що дорівнює одиниці.
2.6. Крім того, посилаючись на положення частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суди встановили, що обсяг та вартість послуг з балансування за період лютий 2016 року та червень 2016 року у розмірі 22 005 086,92 грн вже було стягнуто з відповідача саме із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 у справі №904/4465/16 за позовом АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення заборгованості за надані у лютому 2016 року та червні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу у розмірі 22 005 086,92 грн саме за договором від 17.12.2015 №1512000738.
2.7. Суди попередніх інстанцій також встановили обставини щодо наявності укладених між АТ "НАК "Нафтогаз України" та третіми особами договорів на постачання природного газу. При цьому суди взяли до уваги Положення від 22.03.2017 №187 та розпорядження Кабінету Міністрів України (далі -КМУ) від 07.10.2015 №1064-р "Про деякі питання опалювального сезону 2015/16 року"; розпорядження КМУ від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року"; розпорядження КМУ від 04.10.2017 №720-р "Про деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року" щодо постачання природного газу для теплопостачальних організацій та дійшли висновку, що саме АТ "НАК "Нафтогаз України" у розумінні положень Кодексу ГТС є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС та, відповідно, є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання природного газу. З огляду на наведене суди також зробили висновок про те, що формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії (третім особам у справі, що розглядається), не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ (відповідачем у справі, що розглядається) або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій. За висновками судів попередніх інстанцій, враховуючи встановлення факту постачання АТ "НАК "Нафтогаз України" відповідних обсягів газу та невиконання приписів законодавства останнім щодо видачі номінацій підприємствам теплокомуненерго не є підставою для перекладання відповідальності на відповідача, який відповідно до приписів Постанови КМУ від 22.03.2017 №187 та розпорядження КМУ від 04.10.2017 лише здійснив розподіл спірних обсягів газу. Такі дії позивача суперечать принципам розумності, справедливості і добросовісності. З урахуванням наведеного оскаржувані судові рішення також містять висновки про те, що обсяги споживання природного газу підприємствами теплокомуненергетики (третіми особами у праві, що розглядається) у спірний період не можуть бути кваліфіковані як небаланс відповідного оператора газорозподільної системи.
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. АТ "Укртрансгаз" (далі - скаржник) 03.12.2021 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України.
4.1.2. Зокрема позивач, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України зазначає про те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 4 і підпункту 2 пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС та статті 526, 530, 536, 614, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/20912/17.
4.1.3. Скаржник наголошує на безпідставності висновків судів про відсутність у відповідача зобов`язання з оплати вартості послуг балансування та факту прострочення його виконання. Позивач зазначає про те, що на виконання вимог Кодексу ГТС та умов договору позивач здійснив процедуру алокації, за результатами якої, зокрема, встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року. Зокрема, згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС (в редакції до 28.04.2017) було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи (відповідачем), оператором газосховища або прямим споживачем. Розділ ХІІ Кодексу ГТС було змінено з 28.04.2017 та викладено у новій редакції, згідно з якою алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи (позивачем) та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу. Тобто, до 28.04.2017 алокацію по точках виходу з газотранспортної системи позивач не здійснював, і таку функцію виконував відповідач. Саме після початку виконання функцій щодо здійснення алокації позивач і виявив порушення положень Кодексу ГТС у частині безпідставного застосування коефіцієнту компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування, у той час як дійсному застосуванню підлягав коефіцієнт компенсації 1, 2. Наведене і стало причиною звернення до суду з даним позовом, чому не було надано належної правової оцінки судами попередніх інстанцій.
4.1.4. Судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 10 глави 3 розділу XII, підпункти 1-3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18.05.2020 у справі №826/16697/17 та від 06.03.2018 у справі №917/492/17 (щодо правомірності дій позивача в частині віднесення в алокацію на відповідача обсягів природного газу спожитого підприємствами теплокомуненергетики [третіми особами у справі, що розглядається] без виділених номінацій та без фактичного виконання договорів поставки природного газу. За висновками Верховного Суду у справах №917/494/17 та №826/16697/17), відбір природного газу за відсутності номінації кваліфікується як несанкціонований.
4.1.5. Крім того, суди також не врахували постанову Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 (в частині того, що питання правових наслідків дій [бездіяльності] АТ "НАК "Нафтогаз України", які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці може бути предметом окремого позову).
4.1.6. Скаржник також зазначає про те, що наявність у позивача права здійснення коригувань попередньо наданих послуг підтверджується також судовою практикою, зокрема висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України від 20.12.2016 у справі №922/1688/16, від 24.12.2017 у справі №922/1689/16, від 16.11.2016 № 904/4505/16.
4.1.7. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказує на необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 20.03.2019 у справі №916/2090/16.
4.1.8. За твердженням позивача, Верховним Судом при розгляді справи №916/2090/16 надано оцінку правовідносинам, що склалися за інших фактичних обставин (період виникнення небалансу червень 2016 року) та інших застосовуваних норм права (глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС в редакції станом на червень 2016 [від 06.05.2016]), аніж у даному спорі між позивачем та відповідачем щодо стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за період: лютий 2016 року, травень 2016 року, червень 2016 року, листопад 2016 року та січень-березень 2017 року.
4.1.9. Крім того, в основу оскаржуваних судових рішень у частині визнання договору неукладеним було покладено висновки Верховного Суду щодо застосування статей 179, 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 638 ЦК України, викладені в постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 (відсутність узгодження сторонами істотних умов договору через непідписання обов`язкових додатків до нього), тоді як зазначені висновки не узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17, щодо відсутності підстав для визнання неукладеним договору, який виконувався сторонами. Відповідач замовляв послуги з транспортування природного газу за договором (подавав номінації, надавав алокації, підписував акти приймання-передачі природного газу у віртуальній точці в спірний період), він фактично виконував договір, а тому втратив право стверджувати, що договір є неукладеним. Фактичне виконання договору також підтверджено судовими рішеннями у справі №904/4465/17.
4.1.10. Необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 25.02.2020 у справі №905/2248/18 (щодо права на коригування обсягів наданих послуг балансування та застосування коефіцієнту 1,2), позивач обґрунтовує наявністю висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 у справі №903/394/18, зокрема: "Питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування".
4.1.11. Скаржник також наголошує, що у постанові від 06.07.2020 зі справи №912/1558/18 Верховний Суд вказував на те, що "у разі якщо замовник послуг транспортування (відповідач у справі) взагалі не подав жодних обсягів природного газу по встановленим судом вище періодах, однак здійснив його відбір з точки виходу з газотранспортної системи, обсяг відібраного відповідачем природного газу склав 100% розмірі його небалансу, внаслідок чого позивачем правомірно застосовано при визначені вартості послуг балансування коефіцієнт 1,2".
4.1.12. Від скаржника 21.06.2022 надійшли пояснення по суті касаційної скарги з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суд, викладених у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/20 (документ сформований в системі "Електронний суд").
4.2. Аргументи, зазначені у відзивах на касаційну скаргу
4.2.1. У відзивах на касаційну скаргу, поданих суду 06.01.2022 та 31.01.20220 та ідентичних за своїм змістом, відповідач доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.
4.2.2. АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" зазначає про те, що скаржником не наведено вмотивованих обґрунтувань щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у зазначених ним постановах, а саме: позивач не довів наявності причин для відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення), а тому підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині відсутні. Зміст касаційної скарги позивача зводиться лише до незгоди останнього з прийнятими судовими рішеннями у справі.
4.2.3. Питання недопустимості надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та, як наслідок, відсутності правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актах, які були складені до 28.04.2017 та по яких вже було здійснено балансування Оператором ГТС, раніше неодноразово висвітлювалися у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 08.06.2021 у справі №911/1159/18. Зокрема у вказаних постановах Верховним Судом зроблено висновок, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договорів та Кодексу ГТС, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.
4.2.4. Висновки суду в частині того, що непідписання додатків 1, 2 до договору призвело до неузгодженості істотних договірних умов щодо надання послуг балансування, і така неузгодженість при вирішенні судом спору про стягнення заборгованості за надання відповідних послуг має тлумачитися проти АТ "Укртрансгаз" відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 28.07.2021 у справі №927/1041/19.
4.2.5. Відповідач зазначає про те, що оскаржувані судові рішення відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 17.07.2019 у справі №904/408/18. Зокрема в частині того, що обставини невизнання АТ "НАК "Нафтогаз України" (чи будь-яким іншим ліцензованим постачальником) себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії у період січень-березень 2017 року та листопад - грудень 2017 року не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на Оператора ГРМ, оскільки Кодекс ГТС (у редакції до 28.04.2017) вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу, як постачальник природного газу та споживач природного газу, в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.
4.2.6. АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 06.01.2022 та 31.01.2022 подано клопотання про закриття касаційного провадження у справі №904/2334/18, які ідентичні за своїм змістом. Відповідач зазначає, висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.04.2019 у справі №910/20912/17, від 18.05.2020 у справі №826/16697/17, від 06.03.2018 у справі №917/492/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17, не є релевантними до правовідносин у справі №904/2334/18 ні за предметом та підставами позову, ні за встановленими фактичними обставинами справи.
4.2.7. Відповідачем 13.06.2022 подано письмові пояснення по суті касаційної скарги з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суд, викладених у постанові від 18.02.2022 зі справи №918/450/20.
4.3. У відзиві на касаційну скаргу АТ "НАК "Нафтогаз України" підтримує доводи касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" та просить Суд задовольнити її у повному обсязі, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4.3.1. АТ "НАК "Нафтогаз України" наголошує на тому, що висновки судів попередніх інстанцій в частині неправомірності включення позивачем в алокацію відповідача обсягів природного газу, спожитого теплопостачальними організаціями за відсутності підтверджених номінацій, не відповідають положенням абзацу другого пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС (в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 №615, яка набрала чинності 07.05.2017), згідно з яким у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи. При цьому в розумінні положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період і є несанкціонованим відбором газу.
4.4. У письмових поясненнях по суті справи №904/2334/18 КП "Криворіжтепломережа" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АТ "Укртрансгаз", а судові рішення залишити без змін, наголошуючи, що споживання природного газу протягом січня-лютого 2017 року підприємство здійснило в межах обсягів, що передбачені договорами, відповідно до яких постачальником був АТ "НАК "Нафтогаз України". При цьому скаржником не підтверджено реальність його витрат, пов`язаних із врегулюванням небалансу відповідача, та наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат із здійснення балансування. Також третя особа 2 просить Суд у розгляді касаційної скарги врахувати позицію Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладену у постанові від 26.06.2021 у справі №904/2611/18 та в ухвалі від 02.12.2021 у справі №904/2919/20.
4.5. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Криворізька теплоцентраль" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги АТ "Укртрансгаз", а судові рішення залишити без змін. Третя особа 3 також наголошує на тому, що споживання природного газу протягом спірних періодів опалювального сезону 2016- 2017 років та опалювального сезону 2017-2018 років підприємство здійснило в межах обсягів, що передбачені договорами, відповідно до яких постачальником було АТ "НАК "Нафтогаз України". Вказані обставини підтверджуються актами наданих послуг з транспортування природного газу, які підписано позивачем та підприємством, та актами наданих послуг з розподілу природного газу, які підписані між АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" та AT "Криворізька теплоцентраль", згідно з якими АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" надавались послуги з розподілу природного газу, постачальником якого є АТ "НАК "Нафтогаз України". АТ "Криворізька теплоцентраль" наголошує на тому, що у даному випадку позивачем самостійно підтверджено факт постачання товариству природного газу у спірний період саме третьою особою 1.
5. Касаційне провадження
5.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021 колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Вронської Г.О. (головуючого), Баранця О.М., Кондратової І.Д. передано справу №904/2334/18.
5.2. Ухвалою Верховного Суду від 22.12.2021: відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на спірні судові акти у справі №904/2334/18; призначено її до розгляду на 15.02.2022 на 10:40 та визначено учасникам справи строк на подання відзивів на касаційну скаргу. При цьому зі змісту зазначеної ухвали Верховного Суду вбачається, що підставами касаційного оскарження відповідно до частини другої статті 287 ГПК України позивач визначив пункти 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України.
5.3. У зв`язку з лікарняним судді Кондратової І.Д. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2022, який наявний в матеріалах справи.
5.4. Ухвалою Верховного Суду від 15.02.2022 у відкритому судовому засіданні зупинено касаційне провадження у цій справі до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №918/450/20.
5.5. Постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20: касаційні скарги АТ "Укртрансгаз" задоволено частково; рішення господарського суду Рівненської області від 24.11.2020, додаткове рішення господарського суду Рівненської області від 09.12.2020, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 та додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 у справі № 918/450/20 - скасовано; справу №918/450/20 направлено на новий розгляд до господарського суду Рівненської області.
5.6. У зв`язку з відпусткою судді Вронської Г.О. для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.05.2022, за яким колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюка І.М. (головуючого), Булгакової І.В., Колос І.Б. передано справу № 904/2334/18.
5.7. Ухвалою Верховного Суду від 03.05.2022 касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2021 зі справи №904/2334/18 визначеною колегією суддів прийнято до провадження та поновлено касаційне провадження в зазначеній справі; розгляд касаційної скарги призначено на 23.06.2022.