ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 906/578/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Баранець О. М., Кондратова І.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,
представників учасників справи:
прокуратури - Зарудяна Н.О.,
позивача - не з`явився,
відповідача 1 - Чернюк А.В.,
відповідача 2 - Гарбузюк О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Житомирської області
у складі судді Лозинської І. В.
від 01.10.2021 та
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Василишин А. Р., Грязнов В. В., Олексюк Г. Є.
від 12.01.2022
за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник"
про визнання недійсними результатів публічних закупівель і договору про закупівлю робіт,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Житомирської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області з позовом до Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" про:
- визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням від 03.12.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вулиці Якубовського, 10 в місті Житомирі (коригування)";
- визнання недійсним договору про закупівлю робіт № 100 від 15.12.2020, укладеного між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник".
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вартість закупівлі робіт за спірним договором в сумі 7821942,10 грн як сама по собі так і в сукупності з іншими угодами на суму 33 862 088,10 грн є значно вищою 50% вартості основного (первинного) договору №7 від 14.02.2014 на суму 10 368 492,00 грн, що порушує нормативно визначені умови застосування пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Основний договір про закупівлю укладений більше ніж за шість років до укладення договору №100 від 15.12.2020, що виключає можливість застосування переговорної процедури в межах закупівлі №UА-2020-12-03-009827-b. Крім того, прокурор зазначає, що Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" не змогла завершити відповідні будівельні роботи, незважаючи на те, що виконує їх з 2014 року та за цей час їй було сплачено з цією метою 36 408 638,00 грн, наведене свідчить про невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Житомирської міської ради про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування) та укладеного на його підставі договору підряду №100 від 15.12.2020.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 16.01.2014 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оголошено про проведення процедури закупівлі з виконання реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі; дату оприлюднення та номер оголошення - 192538 опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ №89 (832) від 11.11.2013; переможцем торгів визнано Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник".
14.02.2014 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір № 7 з додатками, предметом якого є виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (далі - договір № 7).
Відповідно до пункту 3.1 договору № 7 загальна сума договору відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368 492,00 грн з ПДВ, з них на 2014 рік - 10 368 492,00 грн.
Пунктом 10.1 договору № 7 передбачено, що договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами зобов`язань.
Додатковою угодою №3 від 31.12.2014 до договору №7 сторони виклали в новій редакції пункт 10.1, зазначивши, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015; інші умови договору № 7 залишено без змін.
Додатковою угодою № 4 від 07.08.2015 до договору №7 сторони виклали пункт 3.1 договору № 7 у новій редакції, зазначивши, що загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368 492,00 грн, з ПДВ, з них на 2015 рік - 1 200 000,00 грн; вказана договірна ціна є твердою.
З додаткової угоди № 5 від 02.10.2015 до договору № 7 вбачається, що у зв`язку із виділенням фінансування з держбюджету сторони вносили зміни шляхом викладення пункту 3.1, підпункту 4.1.1 та пункту 10.1 договору №7 в новій редакції, зокрема: пункт 3.1 договору № 7 викладено в наступній редакції: загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції, становить 10 368 492,00 грн в т. ч. ПДВ-1 728 082,00 грн, з них на 2015 рік - 10 368 492,00 грн; підпункт 4.1.1 договору № 7 викладено в наступній редакції: фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9 331 642,80 грн та коштів місцевого бюджету в сумі 1 036 849,20 грн; пункт 10.1 договору № 7 викладено в наступній редакції: договір № 7 набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2015, але у будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань".
Додатковою угодою № 6 від 19.11.2015 до договору № 7 сторони виклали в новій редакції додаток "договірна ціна", не змінивши при цьому загальну суму договору та інші умови договору.
У додатковій угоді № 7 від 30.12.2015 до договору № 7 сторони зазначили, що у зв`язку із закінченням терміну його дії, зменшено вартість належних до виконання робіт на 53 334,66 грн та викладено пункт 3.1 та підпункт 4.1.1 договору № 7 у новій редакції, зокрема, у пункті 3.1 договору № 7 вказано, що загальна сума договору № 7 відповідає конкурсній пропозиції і становить 10 315 157,34 грн з ПДВ, з них на 2015 рік - 10 315 157 грн; підпунктом 4.1.1 договору № 7 передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в сумі 9 283 641,60 грн і коштів місцевого бюджету в сумі 1 031 515,74 грн.
02.08.2016 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради оприлюднено в електронній системі закупівель протокол №14 від 01.08.2016 засідання комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, яким прийнято рішення про обрання переговорної процедури закупівлі для додаткової закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)" з генпідрядником Відповідачем 2 та затвердження річного плану закупівель на 2016 рік.
У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2016-08-02-000181-b вказано учасника: Приватну ремонтно-будівельну фірму "Комунальник", ціна пропозиції 10 053 680,40 грн з ПДВ; умова та обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідність у постачанні додаткового товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50% ціни договору.
15 серпня 2016 року між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір №120 з додатками, предметом якого є виконання робіт по об`єкту "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Коригування (далі - договір №120).
У пункті 3.1 договору № 120 зазначено, що загальна сума договору становить 10 053 680,40 грн з ПДВ-1 728 082, грн, з них на 2016 рік 10 053 680,40 грн.
11.12.2019 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, предмет закупівлі "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі". Коригування, з Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник"; ціна пропозиції 15 986 465,60 грн; умова застосування переговорної процедури закупівлі - частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обгрунтування проведення переговорної процедури - потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника, а також зміна проектних рішень, що призвели до зміни обсягів робіт та вартісних показників, які не були передбачені первісною проектно - кошторисною документацією.
24.12.2019 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір підряду №300 (далі - договір № 300), предметом якого є виконання будівельно - монтажних робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування).
Пунктом 3.1 договору № 300 визначено, що загальна сума договору становить 15 986 465,60 грн, в тому числі, з ПДВ 20% - 2 664 410,93 грн 93 коп., з них на 2019 рік 236 561,27 грн.
03.12.2020 Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури по предмету закупівлі: "Реконструкція приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі (коригування)"; ціна пропозиції 7 821 942,10 грн; умова застосування переговорної процедури закупівлі - пункт 5 частина 2 статті 40, статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування проведення переговорної процедури - необхідність здійснити перепланування ряду приміщень, що не було передбачено початковим проектом, у зв`язку з чим змінилися обсяги і види ряду будівельних робіт.
15.12.2020 між Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватною ремонтно-будівельною фірмою "Комунальник" було укладено договір підряду №100 з додатками на виконання та закінчення робіт по цьому об`єкту на загальну суму 7 821 942,10 грн з ПДВ з терміном виконання робіт до 31.05.2021 (далі - договір №100), та сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель - UА-2020-12-03-009827-b).
3. Короткий зміст судових рішень
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:
- основним (первинним) договором про закупівлю робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32 по вул. Якубовського, 10 в м. Житомирі, укладеним між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, є договір підряду № 7 від 14.02.2014 на суму 10 368 492,00 грн, процедура закупівлі робіт за яким відбувалася саме згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015. Відповідно, наступні договори підряду з цим же предметом, а саме: договір № 120 від 15.08.2016, договір № 300 від 24.12.2019 та договір №100 від 15.12.2020, враховуючи їх похідний характер та застосування переговорної процедури з посиланням на уже існуючі правовідносини щодо виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу, є додатковими договорами відносно договору підряду № 7 від 14.02.2014;
- зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватися відповідно до умов, що були визначені у таких договорах відповідно до статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», керуючись Цивільним та Господарським кодексами України;
- до спірних правовідносин слід застосовувати Закон України «Про здійснення державних закупівель», а не Закон України «Про публічні закупівлі», що свідчить про безпідставність доводів прокурора в частині застосування до даних правовідносин Закону України «Про публічні закупівлі»;
- з матеріалів справи вбачається, що вартість закупівлі робіт за договором № 100 від 15.12.2020 (оскаржуваний договір) становила 7 821 942,10 грн, що значно перевищує нормативно визначених 50 відсотків від первинного (основного) договору підряду № 7 від 14.02.2014, вартість якого становила 10 368 492,00 грн. Крім того, виключає можливість застосування проведення переговорної процедури також той факт, що основний договір про закупівлю був укладений сторонами більш ніж за шість років до укладання договору № 100 від 15.12.2020. Разом з тим, прокурором не пред`явлено позовних вимог щодо визнання недійсними перших двох похідних договорів підряду від основного договору підряду № 7 від 14.02.2014 з виконання робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу № 32 по вул. Якубовського,10 в м. Житомирі з цим же предметом: договір № 120 від 15.08.2016 та договір № 300 від 24.12.2019;
- за відсутності повноти дослідження всіх договорів, суд позбавлений можливості об`єктивно оцінити правовідносини між сторонами, виявити відповідні порушення та прийняти обгрунтоване рішення виходячи з того, що суд за власною ініціативою (про що зазначає прокурор) не може їх розглядати та давати їм оцінку, оскільки згідно із частинами 3, 4 статті 13 та частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій;
- прокурором не доведено як визнання недійсним оспорюваного договору (зважаючи на його повне виконання), враховуючи дійсність та неоспорення інших аналогічних по змісту та обсягу договорів підряду призведе до ефективного способу захисту інтересів держави та відновить, порушене, на думку прокурора, право;
- прокурором не доведено, що вказаний договір наніс реальні збитки державі, як і не доведено їх суму. Тобто, в даному випадку прокурором також не доведено, що відповідачем 1 та відповідачем 2 нанесено спірним договором реальну шкоду (обгрунтувавши і цим, зокрема, своє звернення до суду, та довівши реальність порушення інтересів держави);
- позов, який не призводить до будь-яких правових наслідків (саме задоволення позову після виконання договору, без доведення шкоди нанесеної цим договором і її стягнення, чи застосування реституції) по-суті не призводить до будь-яких наслідків при його задоволенні не може вважатися ефективним способом захисту;
- окрім неефективності обраного захисту з огляду на недоведеність прокурором реальності нанесеної ним шкоди державі (та відповідно, без її стягнення, що описано вище) зважаючи на позицію прокурора щодо оскарження в судовому порядку лише останнього правочину вчинено між відповідачем 1 та відповідачем 2 (котрий в свою чергу вже виконаний відповідачем 1, а саме повністю перераховані грошові кошти на виконання оскаржуваного правочину), обраний прокурором спосіб захисту порушеного права шляхом визнання оспорюваних договорів недійсними не є ефективним засобом відновлення порушеного права, оскільки, за загальним правилом, наслідком встановлення судом недійсності правочину є реституція. Відповідно, визнання оскаржуваного договору недійсним не матиме наслідком автоматичного повернення до державного бюджету отриманих відповідачем 2 грошових коштів від відповідача 1 на виконання умов договору № 100 від 15.12.2020, а тому не відновить порушеного права держави.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.10.2021 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2022, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 13 частини 1 статті 1, частини 1 статті 20, пункту 5 частини 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020) та статей 203, 215, 236 Цивільного кодексу України.
Управління капітального будівництва Житомирської міської ради та Приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" у відзивах на касаційну скаргу просили відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій, як такі, що прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права.
5. Позиція Верховного Суду
Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель про застосування переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору.
Згідно з пунктом 2 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Відповідно до частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Зазначеною нормою передбачено можливість оскарження правочину як стороною договору, так і зацікавленою особою, яка не є стороною правочину.
Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних з визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог статті 16 Цивільного кодексу України, статті 4 Господарського процесуального кодексу України крім учасників правочину (сторін за договором), а в передбачених законом випадках - прокурора, державних та інших органів, позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, а також фізична особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.
Тобто у разі, якщо договір оскаржує особа, яка не є стороною цього договору, така особа, звертаючись з відповідним позовом до суду, має навести обґрунтування, в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів цим правочином.
При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права.
За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і тому суд має встановити не лише наявність передбачених законом підстав недійсності правочину, але й визначити, чи було порушено цивільне право особи (позивача), за захистом якого позивач звернувся до суду; яке саме право та/або інтерес позивача є порушеним, не визнаним або оспореним; в чому полягає порушення цього права та/або інтересу та залежно від установленого встановити, чи є належним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце, а також вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.