ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2022 року
м. Київ
справа № 640/10572/20
адміністративне провадження № К/9901/33424/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області
про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді - Бєлова Л.В., Кучма А.Ю.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області, в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №94к від 15.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області з 17.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області та в органах прокуратури для забезпечення виконання функцій прокуратури;
- стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.04.2020 включно по день ухвалення судового рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що нею була подана заява про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, однак вказана заява була відкликана у зв`язку з тим, що була написана під примусом, а також у зв`язку з тим, що текст, викладений в ній, суттєво порушує права та законні інтереси позивача. Позивач вказувала, що незважаючи на відкликання нею заяви, вона не мала можливості з`явитися на іспит, оскільки в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на лікуванні у зв`язку з тимчасовою втратою непрацездатності.
2.1. Позивач стверджувала, що рішення про неуспішне проходження атестації ухвалюється кадровою комісією лише тій на підставі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж встановлений прохідний бал, та вважала, що законодавством не передбачено саме таку форму рішення кадрової комісії, яке було прийнято відносно неї.
2.2. Також зазначала, що приписи Порядку проходження прокурорами атестації №221 суперечать гарантованим Конституцією України правам і порушують інтереси особи, оскільки Порядком фактично зобов`язано прокурора ще до настання обставин, які можуть зумовити звільнення, дати згоду на таке звільнення та фактично відмовитись від гарантованих прав на захист від незаконного звільнення.
2.3. Крім того, позивач вказувала на те, що на момент її звільнення прокуратуру Донецької області не ліквідовано, що, на думку позивача, свідчить про відсутність правових підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Стверджувала, що у спірному наказі Генерального прокурора підстави її звільнення не конкретизовано, посилання на п. 2 ч. 2 ст. 41, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам, носять дискримінаційний характер і суперечать Конституції України, Кодексу законів про працю України та гарантіям чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки у визначений день, час та місце для складання іспиту позивач не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою, на підставі якого був прийнятий спірний наказ.
5. Суд першої інстанції зазначив, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, однак зазначені положення є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
6. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації. При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленої проходженням атестації.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора №94к від 15.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області з 17.04.2020.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області та в органах прокуратури з 18.04.2020.
Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.04.2020 по 04.08.2021 в сумі 692 805,54 грн.
8. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на амбулаторному лікуванні внаслідок загального захворювання, та дійшов висновку про те, що у позивача були наявні об`єктивні причини неявки на іспит, який відбувався в період 02-05.03.2020, що не залежали від її волевиявлення. Судом зазначено, що кадрова комісія не могла приймати рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, та таке рішення кадрової комісії не може вважатись обґрунтованим, прийнятим з урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а отже і не є належною та правомірною підставою для звільнення позивача із займаної посади.
9. Також суд апеляційної інстанції послався на те, що станом на день звільнення позивача прокуратура Донецької області, в якій працювала позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази чи інші розпорядчі документи про скорочення кількості прокурорів органу не видавалися, а тому дійшов висновку про те, що позивач не могла бути звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів органу де вона була працевлаштована.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
10. У вересні 2021 року Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.08.2021. У касаційний скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначену постанову, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2020 залишити в силі.
11. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судом апеляційної інстанції правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, а також відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації; пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування; підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
12. Відповідач зазначає, що саме подача прокурором заяви визначеного змісту на форми є юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації.
13. Скаржник вказує на те, що у своїй заяві від 11.10.2019 позивач відобразила точне вираження волі стосовно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру та усвідомлювала наслідки, передбачені п. 11 Порядку №221, а саме у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Водночас ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 не передбачають можливості відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.
14. В касаційній скарзі відповідач не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача через відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області, та зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
15. Відзиву на касаційну скаргу у встановлений судом строк учасниками справи не подано.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
16. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 для розгляду справи №640/10572/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
17. Ухвалою Верховного Суду від 24.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
18. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 відповідно на наказу в.о. Генерального прокурора України №523к була призначена на посаду заступника прокурора Донецької області. Свою трудову діяльність розпочала 18.05.1995 з посади помічника прокурора м. Єнакієво.
20. 11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій вона просила допустити її до проходження атестації.
21. До початку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 02-05.03.2020, позивач подала заяву про відкликання вказаної заяви у зв`язку з невідповідністю форми типової заяви, передбаченої Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, вимогам Конституції України та Закону України «Про прокуратуру».
22. У визначений день, час та місце для складання іспиту ОСОБА_1 не з`явилася, про причини неявки не повідомила та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надала, у зв`язку з чим другою кадровою комісією протоколом засідання №1 від 03.03.2020 зафіксовано неявку ОСОБА_1 для складання вказаного іспиту.
23. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач в період з 28.02.2020 по 13.03.2020 перебувала на амбулаторному лікуванні внаслідок загального захворювання, що підтверджується копією відповідного листка непрацездатності.
24. 02 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №126 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про факт неявки позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
25. Наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 №94к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17.04.2020.
ІІІ. Позиція Верховного Суду України
26. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
28. Щодо підстави касаційного оскарження судового рішення у цій справі за пунктом 1 ч. 4 ст. 328 КАС України Верховний Суд зазначає наступне.
29. Верховним Судом у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, на яку посилається скаржник, був зроблений висновок про те, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
30. У вказаній справі судами встановлено, що прокурора було звільнено у зв`язку з поданням ним заяви про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію невстановленої форми, спір у справі не стосувався проходження етапів атестації з огляду на те, що прокурора не було взагалі допущено до проходження самої атестації.
31. Разом з тим, у цій справі судами встановлено, що відповідна заява ОСОБА_1 була подана, до проходження першого етапу атестації вона була допущена, однак через її неявку на іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Кадровою комісією №2 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено про факт неявки позивача на складання іспиту.
31. Отже, правовідносини у справі №200/13482/19-а, на яку посилається скаржник, не є подібними з правовідносинами у цій справі, а тому Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо неврахування судом апеляційної інстанції вищевказаного висновку.
32. У касаційній скарзі позивач посилається також на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
33. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції вказав, що станом на день звільнення позивача прокуратура Донецької області, в якій працювала позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази чи інші розпорядчі документи про скорочення кількості прокурорів органу не видавалися, а тому дійшов висновку про те, що позивач не могла бути звільнена на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів органу де вона була працевлаштована.
34. Верховний Суд зазначає, що після прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20 висловлював правовий висновок, який підлягає врахуванню у цьому касаційному провадженні.
35. Так, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;