ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року
м. Київ
справа № 260/2586/20
адміністративне провадження № К/9901/26095/21, №К/9901/26468/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
за участю:
секретаря судового засідання Морозенко С.П.
учасників справи:
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - Йосипчук О.В.
представника відповідачів-2, -3 - Бублієва Д.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 260/2586/20
за позовом ОСОБА_1
до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Іванчулинець Д.В.,
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бруновської Н.В., суддів: Матковської З.М., Шавеля Р.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області Дем`янчук І. від 27 липня 2020 року №368к про звільнення з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області;
1.3. поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 31 серпня 2020 року.
1.4. стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позову позивач, зокрема, зазначив, що вважає рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації протиправним, оскільки комісією при прийнятті цього рішення не ураховано належне виконання ним практичного завдання з оцінки його знань та умінь у застосуванні закону. На переконання позивача, інші питання, що ставилися комісією, не можуть жодним чином охарактеризувати його як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення третього етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.
3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач-2 проти задоволення позовних вимог заперечував та звертав увагу суду на те, що під час співбесіди обговорювалися питання, які, на думку комісії, можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора. Тому комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог. При цьому, відповідач-2 зазначив, що вважає безпідставними твердження позивача про суб`єктивний характер спірного рішення, оскільки таке приймалося шляхом голосування за власним переконанням усіма членами комісії. Відповідач-2 наголосив на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Окрім того, на думку відповідача-2, захист прав позивача в обраний ним спосіб не відповідає законодавчим вимогам, оскільки такі можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження всіх етапів атестації.
4. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач-3 проти задоволення позовних вимог заперечував. Зокрема, відповідач-3 наполягав на тому, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачає підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, тому, на думку відповідача-3, доводи позивача щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області є необґрунтованими.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
5. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2012 року, зокрема, в період з грудня 2018 року - у Прокуратурі Закарпатської області на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області.
5.1. За період роботи в органах прокуратури позивач п`ять разів заохочувався, зокрема, 18 січня 2019 року його нагороджено нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури».
6. На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою на проходження атестації.
7. За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 97 балів. Середня кількість балів позивача за тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки становить 114 балів.
7.1. У зв`язку з тим, що набрана позивачем за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар`єр, його було допущено до проходження співбесіди.
8. Перед проведенням співбесіди, яка відбулася 03 липня 2020 року, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне завдання № 3 та надав письмові відповіді на поставлені чотири запитання.
9. 03 липня 2020 року кадрова комісія з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками провела співбесіду з ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення №4н про неуспішне проходження прокурором атестації. У цьому рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики, зокрема.
9.1. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку із недостатнім знанням змісту та неможливістю розкриття диспозиції статті 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища). ОСОБА_1 на запитання комісії зазначив, що на кримінальну відповідальність за статтею 368 КК України безпосередньо впливає та має значення, чи виконала (або не виконала) службова особа дії, за вчинення яких одержувалася неправомірна вигода, що не узгоджується із положеннями кримінального закону та суперечить Постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5.
9.2. Крім того, кадрова комісія встановила низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за повідомленнями про злочини (справи № 308/4944/20, 308/3508/20, 308/14617/19). Вказане викликає у комісії обґрунтовані сумніви у професійній компетентності прокурора, оскільки вбачається недодержання положень статті 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержання положень статей 5, 6 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм.
9.3. На підставі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики. Крім того, кадрова комісія врахувала ту обставину, що наказом прокуратури Закарпатської області від 29 грудня 2014 року № 1139 ОСОБА_1 разом з декількома іншими прокурорами оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків та порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Причини: невиконання вимог законодавства України при проведенні перевірки під час перевірки Ужгородського MPВ ДСНС на предмет застосування законодавства про адміністративні правопорушення, а також прийняття участі у святкування Дня прокурора в оздоровчому закладі із вживанням алкоголю, що стало причиною резонансу в засобах масової інформації із подальшими намаганнями заперечити цей факт під час проведення службового розслідування. На переконання комісії, цими вчинками недодержано визначеного у статті 19 Закону України «Про прокуратуру» обов`язку додержуватися правил прокурорської етики, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не додержано вимог щодо професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури, зразковості поведінки та дисциплінованості (статті 11, 16 Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів).
10. Згідно з протоколом засідання кадрової комісії від 03 липня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
10.1. В ході проведення співбесіди члени комісії задавали питання ОСОБА_1 щодо професійної компетентності а саме: розкриття змісту диспозиції статті 368 КК України, про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях, де останній здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення.
11. Наказом прокуратури Закарпатської області від 27 серпня 2020 року №368к на підставі рішення кадрової комісії та статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3, підпункту 2 пункту19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року.
12. Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 21 грудня 2020 року № 267 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 1433,69 грн (25525,20 + 11750,71 / 26), а середньомісячна заробітна плата 18637,97 грн (1433,69 * ((17 + 9) / 2).
13. Згідно із листками непрацездатності, які знаходяться у матеріалах справи, ОСОБА_1 з 25 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року перебував на лікарняному.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року позов задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .
14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Дем`янчук від 27 серпня 2020 року № 368к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області.
14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області або рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року.
14.4. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 120 429,96 грн.
15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади. Суд першої інстанції урахував, що за результатами проходження позивачем перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем набрано 97 з максимально можливих 100 балів та 114 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань. При цьому, жодних зауважень щодо результатів виконання позивачем практичного завдання відповідачі не заявляють. З проведеного правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань, на переконання суду першої інстанції, підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.
15.1. Суд першої інстанції урахував, що в ході проведення співбесіди комісією задавалися питання позивачу про причини кваліфікації дій обвинувачених осіб в трьох кримінальних провадженнях, де позивач здійснював нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, в цьому контексті, на думку суду першої інстанції, позивачем з дотриманням вимог статті 222 КПК України наведено доводи у пояснення причин зміни підозри з частини третьої статті 368 КК України на частину першу статті 190 чи частину другу статті 369-2 КК України, чи зміни обвинувачення в суді по зазначеним кримінальним провадженням з частини третьої статті 368 на частину першу статті 190 КК України.
15.2. На думку суду першої інстанції, не може свідчити про некомпетентність позивача наведена у спірному рішенні обставина щодо наявності трьох рішень судів, якими визнано протиправною його бездіяльність через невиконання вимог статті 214 КПК України щодо внесення відомостей до ЄРДР. За висновком суду першої інстанції, зобов`язання слідчим суддею внести відомості до ЄРДР є способом судового контролю за досудовим розслідуванням і не може бути покладене в основу рішення, яке тягне в подальшому негативні наслідки у виді звільнення особи з органів прокуратури.
15.3. Такими чином, на переконання суду першої інстанції, викладені в спірному рішенні мотиви не можуть розглядатися як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача та порушення ним норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.
15.4. Надаючи оцінку висновкам кадрової комісії у частині наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики, суд першої інстанції виходив з того, що єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики фактично є оголошення позивачу наказом прокуратури Закарпатської області від 29 грудня 2014 року № 1139 та іншим прокурорам догани за неналежне виконання службових обов`язків та порушення статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто подія, за яку позивач, разом з іншими працівниками прокуратури, вже поніс дисциплінарну відповідальність. Крім того, суд урахував, що це єдине дисциплінарне стягнення позивача за період роботи в органах прокуратури, натомість, кадровою комісією не ураховано, що за період роботи в органах прокуратури позивач п`ять разів заохочувався. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 49 Закону України «Про прокуратуру» лише протягом одного року з дня накладення на прокурора дисциплінарного стягнення він вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті. Тому суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту прав позивача є його поновлення на посаді, з якої його було звільнено, а в разі неможливості - іншій рівнозначній посаді.
15.5. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанцій застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). При цьому, суд першої інстанції ураховував данні про середньоденну та середньомісячну заробітну плату позивача, наведені у довідці Закарпатської обласної прокуратури від 21 грудня 2020 року № 267. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача судом першої інстанції розраховано за період з 31 серпня 2020 року до 28 грудня 2020 року.
16. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року змінено рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, абзац 5 резолютивної частини викладено в наступній редакції.
16.1. Стягнути з Прокуратури Закарпатської області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 113 261 грн.
16.2. В абзаці 4 виключено словосполучення на "або рівнозначній посаді".
16.3. В решті рішення залишено без змін.
17. Так, проаналізувавши положення пункту 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту розділу V Порядку проходження прокурорами атестації який затверджений наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі -Порядок № 221), суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. З урахуванням викладено, розглянувши апеляційні скарги Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, суд апеляційної інстанції відхилив наведені у них доводи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності. Суд апеляційної інстанції наголосив, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв. Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи апелянтів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
17.1. Суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції та зазначив, що викладені у рішенні кадрової комісії висновки не можуть розглядатися як підстави стверджувати про професійну некомпетентність позивача та порушення норм Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів. На переконання суду апеляційної інстанції, висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб`єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів, тому суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що спірні рішення кадрової комісії та наказ слід визнати протиправними та скасувати як такі, що є передчасними.
17.2. Суд апеляційної інстанції указав на те, що при вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абзацу першого пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тому, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції помилково вказав на можливість поновлення останнього на посаді, яка є рівнозначною тій, з якої він був звільнений у прокуратурі Закарпатської області, оскільки, позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено.
17.3. Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, за висновком суду апеляційної інстанції, період вимушеного прогулу складає 79 робочих днів з 05 вересня 2020 року до 27 грудня 2020 року, оскільки у період з 28 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року позивач перебував на лікарняному.
ІV. Касаційне оскарження
18. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 16 липня 2021 року.
19. На обґрунтування касаційної скарги заявник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме: пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів; розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223.
19.1. Так, у касаційній скарзі відповідач-2 наполягає, що суди попередніх інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. При цьому, скаржник зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, тому, на думку скаржника, висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Скаржник уважає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. При цьому, кадрова комісія, на переконання скаржника, не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Ураховуючи викладене, скаржник уважає, що спірне рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
19.2. Скаржник наполягає, що за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації спірним наказом позивача обґрунтовано звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим відсутні підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
19.3. У касаційній скарзі заявник також зазначає, що розгляд цієї справи у касаційному порядку розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень підпункту 2 пунктів 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів та правильному застосуванню розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223.
20. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
21. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.
22. 13 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офіс Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Закарпатська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 19 липня 2021 року.
24. Наведені Закарпатською обласною прокуратурою, доводи та аргументи на обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції є аналогічними доводам, вкладеним Офісом Генерального прокурора у касаційній скарзі.
24.1. Додатково Закарпатська обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при задоволені позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі. Так, скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані статті 40, 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), однак не застосовано норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню. Скаржник наполягає, що за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації, відповідно до вимог пункту 7 розділу II ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ відсутні правові підстави для його переведення чи поновлення в Закарпатську обласну прокуратуру.
24.2. Крім того, скаржник уважає, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи у частині правильності розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, а визначення судом цієї суми в розмірі 113 261,51 грн, на переконання скаржника, не відповідає обставинам справи. Так, скаржник наполягає на тому, що, незважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 31 серпня 2020 року, матеріальне забезпечення згідно з листками непрацездатності йому здійснено до 04 вересня 2020 року включно, і оплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2020 року до 04 вересня 2020 року призведе до подвійної оплати цих днів. Ураховуючи викладене, на думку скаржника, період вимушеного прогулу з 05 вересня 2020 року до 27 грудня 2020 року становить 78 робочих днів, тому стягненню може підлягати середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111827,82 грн.
25. У касаційній скарзі відповідач-3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-3.
27. 05 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Закарпатської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. 01 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшли відзиви позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури, в яких позивач спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.