ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/9597/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженої відповідальністю "Профбитхім" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - не з`явився,
відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Тацишиної О.П. (самопредставництво), Плигань І.Ю. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 (головуючий - суддя Сітайло Л.Г., судді Буравльов С.І., Шапран В.В.),
у справі №910/9597/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) для визнання рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону та накладення штрафу за таке порушення.
1.2. Позов мотивовано тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону оспорюване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 у цій справі залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2022 у справі №910/9597/21, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Товариство, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункти 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що викладені у постановах Верховного Суду. При цьому скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.
4.2. Крім того, скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки діям позивача щодо наявності чи відсутності антиконкурентних узгоджених дій Товариства під час участі в кожній процедурі закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.
4.3. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі скаржник із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статі 310 ГПК України вказує, що суди попередніх інстанцій у відповідності до статей 86, 210 ГПК України не дослідили належним чином рішення відповідача, що призвело до ототожнення семи закупівель, у той час як суд мав дослідити обставини по кожній із них окремо.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження в частині підстав передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а у випадку визнання таких підстав обґрунтованими- залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Адміністративна колегія АМК 08.04.2021 за результатами розгляду справи №7/60/8-рп/к.20 постановила рішення №60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).
6.1.2. Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення відповідач визнав, що Товариство та товариство з обмеженою відповідальністю "Гренландія" (далі - ТОВ "Гренландія") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарногігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015", яка проводилась Управлінням освіти Миколаївської міської ради, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1).
6.1.3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення).
6.1.4. Відповідно до пункту 4 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)", яка проводилась ВП ЮУАЕС ДП НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2).
6.1.5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 5 резолютивної частини Рішення).
6.1.6. Згідно з пунктом 7 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закупівлі-3).
6.1.7. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 8 резолютивної частини Рішення).
6.1.8. Відповідно до пункту 10 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4).
6.1.9. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 11 резолютивної частини Рішення).
6.1.10. Пунктом 13 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5).
6.1.11. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 14 резолютивної частини Рішення).
6.1.12. Згідно з пунктом 16 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва", яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6).
6.1.13. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини Рішення, накладено на позивач штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 17 резолютивної частини Рішення).
6.1.14. Відповідно до пункту 19 резолютивної частини Рішення визнано, що Товариство та ТОВ "Гренландія" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі з закупівлі "Пральний порошок", яка проводилась відокремленим підрозділом "Рівненської АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7).
6.1.15. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини Рішення, накладено на позивача штраф у розмірі 68 000 грн (пункт 20 резолютивної частини Рішення).
6.2. Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами.
6.2.1. Щодо Процедури закупівлі-1.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародна інноваційна компанія нових технологій", ідентифікаційний код 40653457 (далі - ТОВ "МІКОНТ"). Адреса місцезнаходження: 01013, місто Київ, дорога Набережно-Печерська, 2. Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18:34 та 03.08.2019 о 19:02, 19:11, 19:17, 19:27, 20:36, та 20:37;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14:47;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17:29 та 17:30, 03.08.2019 о 15:18 та 16.08.2019 о 10:38 та 12:15.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Гренландія".
Із ТОВ "Гренландія" замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194 грн з ПДВ.
6.2.2. Щодо Процедури закупівлі-2.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Культтовари+", ідентифікаційний код 32011280. Адреса місцезнаходження: 04053, місто Київ, вулиця Січових стрільців, будинок 77, офіс 212. Тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17:48, 23.02.2019 о 20:00 та 27.02.2019 о 16:54;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Український папір", ідентифікаційний код 25394112 (далі - ТОВ "Український папір"). Адреса місцезнаходження: 04073, місто Київ, вулиця Куренівська, будинок 2-Б. Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:16, 28.02.2019 о 16:14, 16:51, 17:34 та 17:42;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:01;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:34, 13:35, 14:47 та 14:49;
- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:34 та о 14:35.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Український папір".
Із ТОВ "Український папір" замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988,00 грн з ПДВ.
6.2.3 Щодо Процедури закупівлі-3.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:28, 19:44, 19:47.
Процедура закупівлі-3 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
6.2.4. Щодо Процедури закупівлі-4.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29 та о 18:09;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:30, 19:44, 19:48.
Процедура закупівлі-4 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
6.2.5. Щодо Процедури закупівлі-5.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:44;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:10;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:32, 19:45, 19:48.
Процедура закупівлі-5 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
6.2.6 Щодо Процедури закупівлі-6.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- фізична особа-підприємець Павловський Віталій Вікторович, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . Адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 . Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 11:36 та 04.01.2019 о 16:20, 16:54 та 17:28;
- ТОВ "МІКОНТ". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:45;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:12;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:33, 19:34, 19:46 та 19:49.
Процедура закупівлі-6 відмінена замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України "Про публічні закупівлі".
6.2.7. Щодо Процедури закупівлі-7.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:
- приватне підприємство "Альянс-Новагрупп", ідентифікаційний код 37613482. Адреса місцезнаходження: 79071, місто Львів, вулиця Наукова, будинок 61, квартира 55. Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13:04, та о 13:06;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Юнілайф.ПВ", ідентифікаційний код 37252922. Адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська область, місто Павлоград, вулиця Червона, будинок 5. Тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13:55, 13:58;
- дочірнє підприємство "Савсервіс Столиця", ідентифікаційний код 31903537. Адреса місцезнаходження: 03115, місто Київ, вулиця Миколи Краснова, будинок 27. Тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09:43;
- ТОВ "Гренландія". Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:55, 10:56, 10:57 та 20.12.2018 о 16:46 та 16:47;
- Товариство. Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:33.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Гренландія".
Із ТОВ "Гренландія" замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн з ПДВ.
6.2.8. АМК на підставі аналізу матеріалів справи дійшов висновку про антиконкурентну узгоджену поведінку зокрема позивача під час підготовки та участі у процедурах закупівель.
6.2.9. Відповідно до інформації, наданої державним підприємством "Прозорро" (лист від 27.11.2019 №206/3095/03, від 02.12.2019 вх. №60-01/4278), Товариство для участі у Процедурі закупівлі-2 та ТОВ "Гренландія" для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2, для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3, з якої позивач заходив в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.
6.2.10. Для участі у Процедурах закупівель Товариство та ТОВ "Гренландія" свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер".
6.2.11. ТОВ "Гренландія" та позивач під час участі у процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк", зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення процедур закупівель, Товариство заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а ТОВ "Гренландія" - для участі у процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3, та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2-7.
6.2.12. Таким чином, Товариство та ТОВ "Гренландія" подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів.
6.2.13. Водночас, за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет", доступ до вищенаведених електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель здійснювався, зокрема з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_4 .
6.2.14. Отже, до та під час проведення процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотної фінансової допомоги та оплати за товари з суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" та мали доступ до своїх електронних поштових скриньок.
6.2.15. Також, у період проведення процедур закупівель учасники подавали фінансову звітність та здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівель, зокрема з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента).
6.2.16. Отже, між учасниками існували господарські відносини до та під час проведення процедур закупівель.
6.2.17. Надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.
6.3. АМК зазначило у Рішенні, що установлені факти у своїй сукупності, а саме:
- заходження ТОВ "Гренландія" в аукціон для участі у процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої Товариство заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адреса місцезнаходження позивача;
- подання ТОВ "Гренландія" своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2-7 з ІР-адреси, з якої Товариство заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, які у період проведення процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження позивача;
- заходження учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої Товариство заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої ТОВ "Гренландія" створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження позивача;
- здійснення Товариством і ТОВ "Гренландія" керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" під час участі у процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження позивача;
- подання фінансової звітності Товариством і ТОВ "Гренландія" під час участі у процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження позивача, інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);
- здійснення учасниками входу під час участі у процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження позивача, інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ "Гренландія" (конкурента);
- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного учасника іншим під час проведення процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у процедурах закупівель та подання скарг, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
6.4. З огляду на вищезазначене, Товариство та ТОВ "Гренландія" під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
6.5. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.
6.6. При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією відповідача враховано, що узгоджені дії Товариства спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належить до категорії шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовників обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення прав замовників на придбання товарів за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 01.06.2022 відкрито касаційне провадження у справі №910/9597/21 за касаційною скаргою Товариства на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною звернення до Верховного Суду з касаційною скаргою є питання щодо не застосування до спірних правовідносин пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час винесення відповідачем Рішення, яке, на думку позивача, підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується Товариства.
8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій дії позивача кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.
8.3. Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
8.4. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.5. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
8.6. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
8.7. Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
8.8. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
8.9. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
8.10. Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
8.11. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
8.12. Щодо підстав касаційного оскарження, зазначених у пунктах 4.1 та 4.2 цієї постанови, Верховний Суд зазначає таке.
8.13. Скаржник, посилаючись на постанови Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 від 03.02.2022, у справі №910/15183/20, у справі №910/20229/20 зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано до спірних правовідносин пункти 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
8.14. Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій Велика Палата Верховного Суду зазначила, що:
- для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Велика Палата Верхового Суду звертає увагу на те, що слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова).Тому термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші;
- таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 389 (пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України; пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України [далі - КАС України]) та пункту 5 частини першої статті 396 Цивільного процесуального кодексу України [далі - ЦПК України] (пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України; пункту 5 частини першої статті 339 КАС України) таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;