ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2022 року
м. Київ
справа №640/9046/21
адміністративне провадження № К/9901/36829/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініт Трейд», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя Глущенко Я. Б., судді: Пилипенко О. Є., Черпіцька Л. Т.)
І. Суть спору
У квітні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтер Холд Трейд» (далі - позивач, ТОВ «Інтер Холд Трейд») звернулося до суду з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітета України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфініт Трейд», в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18 березня 2021 року
№ 5400-р/пк-пз;
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13 квітня 2021 року
№ 7780-р/пк-пз;
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13 квітня 2021 року
№ 7781-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог ТОВ «Інтер Холд Трейд» зазначило, що висновок відповідача про наявність у тендерній документації Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» дискримінаційних умов, які обмежують участь ТОВ «Інфініт Трейд» у процедурі закупівель, є помилковим.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі:
- № UA-2021-02-18-002357-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 663 592,50 грн;
- № UA-2021-03-03-012244-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 8 800 000 грн;
- № UA-2021-03-03-002907-b із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 4 560 000 грн.
Відповідно до пункту 1 розділу II Тендерної Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав установлених у статті 17 Закону і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у Документації.
Документи тендерної пропозиції учасника подаються у форматі .pdf або .jpg. у вигляді кольорових сканкопій.
Відповідно до пункту 7 розділу II Документації при наданні Пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у технічній специфікації (додаток 5) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджуюють відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам (додаток 6).
Додаток 6 Документації містить перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам.
Відповідно до пункту 2.4 додатку 6 Документації учаснику необхідно надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, AT «Укрзалізниця», як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункту 8.6 ДСТУ 8634:2016.
ТОВ «Інфініт Трейд» подало до Антимонопольного комітету України скарги, в яких просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівель та зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації, оскільки така містить вимоги, що обмежують участь та дискримінують потенційних учасників, зокрема, пункт 2.4. Додатку № 6 з вимогою надати Копію документа, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва, а саме акт (протокол) кваліфікаційних випробувань продукції за участю виробників, розробників продукції, АТ «Укрзалізниця» як заінтересованої сторони (споживача та власника інфраструктури), а також інших сторін відповідно до пункта 8.6 ДСТУ 8634:2016.
За результатами розгляду вказаних скарг Адміністративною колегією з розгляду скарг Антимонопольного комітету України прийнято рішення:
- від 18 березня 2021 року № 5400-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Деталі контактної мережі», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-18-002357-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення;
- від 13 квітня 2021 року № 7781-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коуш для мідного проводу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-012244-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення;
- від 13 квітня 2021 року № 7780-р/пк-пз, яким зобов`язано Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Затискач струновий», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-002907-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Не погодившись з такими рішеннями відповідача, ТОВ «Інтер Холд Трейд» звернулося до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18 березня 2021 року № 5400-р/пк-пз. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13 квітня 2021 року № 7780-р/пк-пз. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13 квітня 2021 року № 7781-р/пк-пз.
Суд першої інстанції виходив з того, що ДСТУ 8634:2016 включено в Перелік національних стандартів, відповідність яким надає презумпцію відповідності інфраструктури залізничного транспорту, пов`язаних з нею процесів та методів виробництва вимогам Технічного регламенту безпеки інфраструктури залізничного транспорту, тому його виконання є обов`язковим, а вимога в тендерній документації є необхідною для забезпечення залізниці якісною продукцією. Крім того, суд зауважив, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2021 року скасовано, провадження у справі закрито.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не є безпосереднім учасником правовідносин, які виникають у зв`язку з вирішенням питання про задоволення скарги ТОВ «Інфініт трейд» та внесенні змін до тендерної документації Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця». Оцінюючи тендерну документацію щодо наявності в ній дискримінаційних положень для скаржника, рішення органу оскарження створює юридичні наслідки для замовника та скаржника, а не для інших суб`єктів, які бажають взяти участь у конкурсі і для яких спірні положення тендерної документації не є дискримінаційними. Тому правом на оскарження рішень органу оскарження наділені лише суб`єкти, які беруть участь у його прийнятті в порядку, передбаченому законом. Інші учасники тендера, які не є суб`єктами оскарження, не мають права оскаржувати таке рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
08 жовтня 2021 року ТОВ «Інтер Холд Трейд» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі ТОВ «Інтер Холд Трейд» просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (застосування частин 23, 24 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у контексті права на судове оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель особою, права, свободи або законні інтереси якої порушені таким рішенням, і яка при цьому попередньо не зверталась до органу оскарження з приводу рішення, дії або бездіяльності замовника публічної закупівлі).
Позивач стверджує, що у випадку залишення рішення суду апеляційної інстанції, (потенційні) учасники закупівлі, які попередньо не зверталися до Антимонопольного комітету України за оскарженням спірних питань в процедурі закупівлі, будуть позбавлені судового захисту своїх прав та інтересів через обмеження доступу до правосуддя, що, на думку скаржника, суперечить як Конституції України, так і іншим законодавчим актам.
Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Антимонопольний комітет України зазначає, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем правомірно та у межах наданих останньому повноважень, оскільки ТОВ «Інфініт трейд», як скаржником, документально доведено та підтверджено необхідність внесення змін до документації у спірній частині, а також документально підтверджено неможливість виконання спірних умов документації, натомість, яким чином останні порушують права та законні інтереси позивача не доведено.
Інші учасники справи не подавали відзив на касаційну скаргу, що не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
26 листопада 2021 року ТОВ «Інтер Холд Трейд» подано детальний опис робіт (послуг), виконання (надання) адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Позивач просить суд здійснити розподіл судових витрат.
07 грудня 2021 року відповідачем подано клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, мотивуючи тим, що обсяг обставин, які є предметом доказування у цій справі, та доказів, якими підтверджуються ці обставини, не є надто значними, тому час, зазначений у детальному описі робіт, як витрачений адвокатом на надання правничої допомоги позивачу в цій справі (44 години), вочевидь не відповідає складності спору. На думку відповідача, розмір витрат на правничу допомогу у сумі 28 000 грн не є співмірним з обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) визначено: замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; орган оскарження - Антимонопольний комітет України.
Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII закріплено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону № 922-VIII).
Згідно з частиною вісімнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: