ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2022 року
м. Київ
справа №640/23420/19
адміністративне провадження № К/9901/33208/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії щодо поновлення на посаді,
провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 (головуючий суддя - Шевченко Н. М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 (головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді - Сорочко Є.О., Чаку Є.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1227ц від 28.10.2019; поновити її на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора); стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 по день ухвалення рішення суду.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірний наказ є для позивача нечітким та незрозумілим, оскільки відповідачем не конкретизовано, яку саме підставу із наведених трьох ним застосовано при звільненні. Позивач вважала, що у відповідача була відсутня законна підстава для її звільнення через відсутність жодної з підстав, передбачених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказувала, що окремі положення заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію є дискримінаційними, зокрема вимоги щодо погодження прокурора з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб, яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1227ц від 28.10.2019, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019.
Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 30.10.2019.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 по 28.04.2021 у розмірі 736 080,16 грн без урахування обов`язкових відрахувань.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 41 110,86 грн допущено до негайного виконання.
4. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що оскільки станом на час звільнення з посади були відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, то відсутня нормативна підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Суди дійшли висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки мало місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
5. Аналізуючи положення розділу I Порядку №221 та встановивши, що 15.10.2019 позивач подала заяву про переведення на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора, в якій зазначила про своє непогодження з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), суди попередніх інстанцій зазначили, що така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача. Суди дійшли висновку про те, що збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.
6. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій вказали на те, що Порядком №221 вимагається від прокурора подання заяви для проведення атестації, яка своїм змістом прямо суперечить вимогам п. 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у вересні 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
8. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у пункті 57 постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, а також відсутністю висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо неподання заяви належної форми на переведення до новоутвореного органу прокуратури та про намір пройти атестацію, згоду з умовами проведення атестації, передбаченої Закону №113-ІХ, звільненого на підставі підпункту 1 пункту 19 цього Закону.
9. Відповідач вважає, що судами не було враховано того, що позивач не тільки не надала згоду на обробку персональних даних та на застосування до неї процедур атестації, передбачені п. 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ, а фактично заперечувала їх. Зазначає, що неподання відповідної заяви передбаченої законом форми вказує на відсутність бажання позивача щодо її переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
10. Відповідач не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про невідповідність положень Закону №113-ІХ іншим актам законодавства і зазначає, що позивач перебувала у стані повної юридичної визначеності, оскільки мала відповідну освіту та досвід професійної діяльності, а отже не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви встановленої форми про проходження атестації та намір бути переведеною до новоутвореного органу прокуратури. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є саме неподання позивачем заяви відповідної форми.
11. Також скаржник вказує на те, що зобов`язання судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора суперечить ч. 1 ст. 235 КЗпП України та положенням Закону №113-ІХ, згідно з якими прокурор може бути переведений на посаду в Офіс Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ним атестації.
12. Відзиву на касаційну скаргу у встановлений судом строк від позивача не надійшло.
Рух адміністративної справи y суді касаційної інстанції
13. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 для розгляду справи №640/23420/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
14. Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі п. 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
15. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 безперервно працювала на різних посадах в органах прокуратури України з 30.08.1988.
17. 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора, яка була зареєстрована у відповідача за вх. від 16.10.2019 за №215274-19.
18. У заяві позивач зауважувала, що вона не погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, а також зазначала, що не погоджується з умовами та процедурою проведення атестації.
19. Наказом Генерального прокурора України від 28.10.2019 №1227ц позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019.
ІІІ. Позиція Верховного Суду
20. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
22. Фактично спірні правовідносини склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади у зв`язку з поданням нею заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.
23. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ від 19.09.2019 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
24. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
25. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
27. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
28. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
29. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
30. Підставою для відкриття касаційного провадження відповідач зазначив неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».