ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 917/976/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
прокуратури - Янківський С.В.
позивача 1 - Негреба Ю.В.
позивача 2 - не з`явився
відповідача 1 - Семенко Б.М.
відповідача 2 - Слуцький О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури
на рішення господарського суду Полтавської області від 23.09.2021 та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2022
за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: Міністерства розвитку громад та територій України;
Міністерства фінансів України;
Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області
до: комунального некомерційного підприємства ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради;
товариства з обмеженою відповідальністю ?КВА?
про визнання недійсними результатів закупівлі та договорів підряду.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Міністерства розвитку громад та територій України, Міністерства фінансів України (далі - Мінфін), Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до комунального некомерційного підприємства ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю ?КВА? (далі - ТОВ ?КВА?) про:
- визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі UA-2020-07-02-007127-а, проведеної комунальним некомерційним підприємством ?Гадяцька центральна районна лікарня? Гадяцької районної ради (змінена назва - комунальне некомерційне підприємство ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради), що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.08.2020 №145, згідно з яким переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту ?Капітальний ремонт приймального відділення КНП ?Гадяцька ЦРЛ? за адресою: вул. Лохвицька, 1, м. Гадяч Полтавської області? визнано ТОВ ?КВА? із ціною у 8 072 346,00 грн.;
- визнання недійсними (незаконними) результатів переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, проведеної комунальним некомерційним підприємством ?Гадяцька центральна районна лікарня? Гадяцької районної ради (змінена назва комунальне некомерційне підприємство ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради), що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 01.12.2020 №256, згідно з яким за результатом застосування переговорної процедури закупівлі прийнято рішення щодо наміру укласти договір з ТОВ ?КВА? із ціною у 4 028 100,00 грн.;
- визнання недійсним укладеного між комунальним некомерційним підприємством ?Гадяцька центральна районна лікарня? Гадяцької районної ради (змінена назва - комунальне некомерційне підприємство ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради) та ТОВ ?КВА? договору про закупівлю від 19.08.2020 №312 на суму 8 072 346,00 грн.;
- визнання недійсним укладеного між комунальним некомерційним підприємством ?Гадяцька центральна районна лікарня? Гадяцької районної ради (змінена назва - комунальне некомерційне підприємство ?Гадяцька міська центральна лікарня? Гадяцької міської ради) та ТОВ ?КВА? договору про закупівлю від 14.12.2020 №573 на суму 4 028 100, 00 грн.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що результати закупівлі UA-2020-07-02-007127-a суперечать положенням Закону України ?Про публічні закупівлі?, у зв`язку з чим укладений з ТОВ ?КВА? договір про закупівлю від 19.08.2020 №312 суперечить інтересам держави і суспільства, що є підставою для визнання його недійсним судом. Крім того, прокурор зазначає, що у зв`язку із наведеним у замовника були відсутні правові підстави на проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, що свідчить про недійсність її результатів.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Полтавської області від 23.09.2021 (суддя Киричук О.А.), залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 (колегія суддів: Зубченко І.В., Барбашова С.В., Попков Д.О.), у позові відмовлено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Прокуратура, не погоджуючись із судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Прокуратура із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду в подібних правовідносинах щодо питання застосування пункту 2 частини першої статті 32 Закону України ?Про публічні закупівлі? (далі - Закон № 922-VIII), ?яка тягне недійсність проведеної закупівлі?.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзивах на касаційну скаргу ТОВ ?КВА? та міська центральна лікарня заперечують проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
5.2. У відзиві на касаційну скаргу Мінфін зазначає про те, що не є належним позивачем у справі. Згідно з твердженнями позивача 2, враховуючи частину другу статті 19 Конституції України, норми Закону № 922-VIII та Положення про Міністерство фінансів України, здійснення контролю у сфері публічних закупівель та вжиття заходів за їх результатами не належить до компетенції Міністерства фінансів України.
5.3. Від Прокуратури та Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли пояснення. Крім того, від Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшло клопотання, в якому останній просить судове засідання 07.07.2022 провести без участі представника Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Звертаючись із позовом до суду, прокурор зауважив, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону № 922-VIII під час процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a ?Капітальний ремонт приймального відділення КНП ?Гадяцька ЦРЛ? за адресою: вул.Лохвицька, 1 м.Гадяч Полтавської області?, яка проведена комунальним некомерційним підприємством ?Гадяцька центральна районна лікарня? Гадяцької районної ради (далі - замовник).
6.2. Відповідно до відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель для участі у процедурі закупівлі UA-2020-07-02-007127-a подано пропозиції таких учасників:
приватне виробничо-комерційне підприємство ?Авангард-Н? (первинна та остаточна пропозиції 6 699 999,00 грн),
товариство з обмеженою відповідальністю ?КВА? (первинна та остаточна пропозиції 8 072 346,00 грн),
товариство з обмеженою відповідальністю ?ГАДЯЧБУДМОНТАЖ? (первинна та остаточна пропозиції 8 347 224, 20 грн).
6.3. Найбільш економічно вигідною за результатами оцінки визначена пропозиція Приватного виробничо-комерційного підприємства ?Авангард-Н?, про що зазначено у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 27.07.2020 №142. Проте названа тендерна пропозиція учасника відхилена на підставі частини першої статті 31 Закону № 922-VIII як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо документації. Водночас, на переконання прокурора, замовник не дотримався строку відповіді на вимогу UA-2020-07-02-007127-a.a6 приватного виробничо-комерційного підприємства ?Авангард-Н? у електронній системі закупівель, чим порушив норми частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII.
6.4. За результатами розгляду наступної за ціною тендерної пропозиції ТОВ ?КВА? визнано переможцем (протокольне рішення тендерного комітету замовника від 03.08.2020 №145). Замовником 19.08.2020 укладено з названим підприємством договір про закупівлю №312 на суму 8 072 346, 00 грн терміном дії до 31.12.2021.
6.5. У зв`язку із коригуванням проектно-кошторисної документації та необхідністю виконання додаткових робіт на вказаному вище об`єкті у грудні 2020 року замовником із ТОВ ?КВА? проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2020-12-01-010798-b (протокольне рішення тендерного комітету замовника від 01.12.2020 №256). За результатами переговорної процедури укладено договір про закупівлю від 14.12.2020 №573 на суму 4 028 100,00 грн.
6.6. За змістом позовної заяви, протокол тендерного комітету замовника від 03.08.2020 №145 про визнання переможцем відкритих торгів UA-2020-07-02-007127-a ТОВ ?КВА? є незаконним і таким, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір про закупівлю від 19.08.2020 №312 суперечить положенням цивільного законодавства та інтересам держави, враховуючи таке.
6.7. Північно-Східним офісом Держаудитслужби в Полтавській області у період з 16.09.2020 по 06.10.2020 проведено моніторинг закупівлі UA-2020-07-02-007127-a, за результатами якого встановлено, що тендерна пропозиція визначеного замовником переможця процедури закупівлі - ТОВ ?КВА? (далі переможець) не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню з огляду на таке:
- тендерною документацією замовника (пункт 3 розділ І додатку 1 до тендерної документації) передбачено, що учасник для підтвердження кваліфікаційного критерію ?Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)? повинен надати документи, що підтверджують наявність виконаних зобов`язань за трьома різними правочинами, а саме: договори, акти приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в, довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3, копії виписки (чи платіжки) із банківського рахунку, що підтверджує факт оплат(и) за результатом чи в процесі виконання умов аналогічних зобов`язань. При цьому в складі тендерної пропозиції переможця надано договір підряду від 22.11.2019 №20/11-19 на суму 97 748,20 грн та документи про його виконання. Аналіз зазначених документів засвідчив, що акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в надано на суму 224 515,39 грн, тоді як сума договору складає 97 748, 20 грн. При цьому будь-які документи щодо зміни ціни договору у складі пропозиції відсутні;
- тендерною документацією замовника (підпункт 6.2 пункту 6 розділу І додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції документа щодо вивозу (або утилізації, або захоронення) будівельного сміття, строк дії якого визначено у календарному плані на виконання робіт, що є предметом закупівлі. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі та тендерною документацією замовника термін виконання робіт визначено до 01.12.2021. Також у складі тендерної пропозиції переможця надано лист-погодження з проектом договору від 17.07.2020 №181/20, у якому зазначено строк виконання робіт відповідно до календарного плану виконання робіт до 01.12.2021. Поряд із цим переможцем у складі тендерної пропозиції надано договір зберігання та захоронення твердих побутових відходів від 01.06.2020 №22, пунктом 6.1 якого передбачено, що його термін дії-до 31.12.2020. Вказане не виконує вимоги тендерної документації замовника;
- тендерною документацією замовника (пункт 3 розділу V тендерної документації, пункт 1 розділу ІІ додатку 3 до тендерної документації) встановлено вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. При цьому, переможцем не оприлюднено в електронній системі закупівель у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
6.8. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню з таких підстав:
- пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 Закону;
- пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - тендерна пропозиція не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII - переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
6.9. Крім того, на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
6.10. Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a на порушення норм пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VII замовник не відмінив процедуру закупівлі, натомість уклав з ТОВ ?КВА? договір про закупівлю від 19.08.2020 №312 на суму 8 072 346,00 грн терміном дії до 31.12.2021.
6.11. На переконання прокурора, беручи до уваги, що результати закупівлі UA-2020-07-02-007127-a суперечать положенням Закону № 922-VII, укладений з ТОВ ?КВА? договір про закупівлю від 19.08.2020 №312 суперечить інтересам держави і суспільства, що є підставою для визнання його недійсним судом. Враховуючи зазначене, за твердженнями прокурора, у замовника були відсутні правові підстави на проведення переговорної процедури закупівлі UA-2020-12-01-010798-b, що свідчить про недійсність її результатів.
6.12. Спростовуючи твердження прокурора про те, що тендерна пропозиція переможця - ТОВ ?КВА? не відповідала вимогам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню, суди попередніх інстанцій зазначили таке:
1. Посилаючись на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-02-007127-a Північно Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прокурор зазначає про те, що тендерною документацією замовника (пункт 3 розділ І додатку 1 до тендерної документації) передбачено, що учасник для підтвердження кваліфікаційного критерію ?Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)? повинен надати документи, що підтверджують наявність виконаних зобов`язань за трьома різними правочинами, а саме: договори; акти приймання виконаних будівельних робіт за примірною формою №КБ-2в; довідка(и) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за примірною формою №КБ-3; копії виписки (чи платіжки) із банківського рахунку, що підтверджує факт оплат(и) за результатом чи в процесі виконання умов аналогічних зобов`язань. При цьому прокурор зауважує, що в складі тендерної пропозиції переможця надано договір підряду від 22.11.2019 №20/11-19 на суму 97 748,20 грн та документи про його виконання. Аналіз зазначених документів засвідчив, що акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в надано на суму 224 515,39 грн., тоді як сума договору складає 97 748, 20 грн. При цьому будь-які документи щодо зміни ціни договору у складі пропозиції відсутні.
Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції відповідачем 2 подано договір підряду від 11.11.2019 №20/11-19, вартість якого становить 97 748, 20 грн (пункт 2.2 договору). Втім, у договірній ціні, що є додатком до договору, зазначено всього договірна ціна 224 515, 20 грн., у тому числі зворотні суми: вартість матеріальних ресурсів поставки замовника 126 767,00 грн.
Пунктом 2.1 названого договору підряду передбачено, що при виконанні робіт приймаються матеріали комбінованим способом, при якому частина будівельних робіт виконується з матеріалів підрядника, а частина з матеріалів замовника.
Згідно зі спільним роз`ясненням Міністерства фінансів України, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Державної податкової адміністрації України ?Про оподаткування податком на додану вартість у будівництві? від 06.04.1998 №03-404/607 вартість матеріалів поставки замовника, які вкладені в будівництво і включаються в обсяг виконаних робіт за фактичною вартістю їх придбання з урахуванням сплаченого податку на додану вартість (Типова форма КБ-3 ?Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат?), вираховується замовником при сплаті за виконаний обсяг робіт.