ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2022 року
м. Київ
справа № 146/1086/16-к
провадження № 51-5870 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Луганського Ю. М.,
суддів Анісімова Г. М., Ковтуновича М. І.,
за участю:
секретаря судового засідання Гановської А. М.,
прокурора Кузнецова С. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Никитюка О. І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016020000000146, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Цапівка Томашпільського району Вінницької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2021 року ОСОБА_1 :
визнано невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1
ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;
засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі
250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Скасовано арешт накладений на майно, яке було вилучено 28 квітня 2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_1 під час огляду місця події, на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 4 травня 2016 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно обвинувального акту, наказом № 1 від 01 лютого 2013 року ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини. Відповідно до пунктів 1, 3 Положення про Томашпільську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затвердженого наказом начальника Головного управління ветеринарної медицини у Вінницькій області № 74-в від
04 грудня 2008 року Томашпільська державна лікарня ветеринарної медицини відповідно до Закону України «Про ветеринарну медицину» є державною установою ветеринарної медицини, структурними підрозділами якої є дільничні лікарні. Згідно п.п. 4.1, 4.7 посадової інструкції завідувача Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини від 14 січня 2014 року № 7, завідувач дільничної лікарні уповноважений проводити огляд тварин і діагностування їх хвороб і ушкоджень, проводити ветеринарно-санітарні експертизи худоби і птахів. Таким чином, ОСОБА_1 займає посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади, тобто згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
28 квітня 2016 року, біля 15 години, ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться на першому поверсі приміщення Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини за адресою: смт Вапнярка вул. Леніна, б. 136 Томашпільського району Вінницької області, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 2 500 грн за видачу ветеринарних свідоцтв № 665653 та № 665652, із зазначенням в них даних про проведення огляду сировини тваринного походження, без проведення такого огляду.
За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, займаючи посаду завідуючого Вапнярською дільничною лікарнею ветеринарної медицини, будучи службовою особою, діючи умисно, не дослідивши сировину тваринного походження, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій,
28 квітня 2016 року, біля 15 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться на першому поверсі приміщення Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини за адресою: смт Вапнярка вул. Леніна, б. 136 Томашпільського району Вінницької області, всупереч п. 4.7. Посадової інструкції завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської РДЛВМ від 14 січня 2014 року № 7 ОСОБА_3 , вказав у ветеринарних свідоцтвах № 665653 та № 665652 завідомо неправдиву інформацію про те, що ним оглянуто сировину м`яса яловичини, кількість та якість зазначеного м`яса. Надалі, ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, скріпив вищезазначені ветеринарні свідоцтва особистим підписом та відтиском печатки та видав їх ОСОБА_2 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Разом з тим, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого, а апеляційний суд безпідставно залишив вирок в цій частині без змін.
Зокрема, вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій, що ОСОБА_1 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки відповідно до Посадової інструкції, він, як завідувач Вапнярської державної лікарні ветеринарної медицини, уповноважений проводити огляд тварин і діагностувати їх хвороби і ушкодження, проводити ветеринарно-санітарні експертизи худоби і птахів, здійснювати контроль за проведенням власниками тварин обов`язкових лікувально-профілактичних заходів, а також здійснювати керівництво працівниками, тобто займає посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади та згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Крім того,
ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду за видачу ветеринарних свідоцтв, без яких ОСОБА_2 не мала б права перевозити туші автомобільним транспортом та реалізовувати їх, що вказує на виконання ним організаційно-розпорядчих обов`язків.
Вказує на безпідставність висновків судів про відсутність доручення прокурора та слідчого оперативним працівникам про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки вказана процесуальна дія на підставі ч. 6 ст. 246 КПК України проведена слідчою Оніщук Н. М. , якою й складено відповідний протокол.
Також вважає неспроможними висновки судів щодо фактичного проведення обшуку, а не огляду, відповідно до протоколу огляду місця події від 28 квітня 2016 року, оскільки вказаний огляд місця події, під час якого у ОСОБА_1 було вилучено надані ОСОБА_2 імітаційні грошові кошти, проводився у державній установі, а не житлі чи іншому приміщенні, тому дозвіл слідчого судді не був потрібен. При вилученні грошей ОСОБА_1 сам дістав з карману та видав грошові кошти. Разом з тим, начальником Томашпільської районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3 надано дозвіл на проведення цього огляду.
Без належного мотивування вказано про визнання недопустимими доказами протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи, протоколу освідування ОСОБА_1 від 28 квітня 2016 року, проведеного на підставі постанови прокурора про освідування від 28 квітня 2016 року, а також протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29 квітня 2016 року та висновку експерта № 137 від 21 червня 2016 року.
Зазначає про неналежну оцінку показань свідка ОСОБА_2 щодо її звернення з метою отримання ветеринарних свідоцтв до ОСОБА_1 , який зазначив, що за вказані документи потрібно заплатити більше як 2 000 грн, що зумовило її звернення до поліції із заявою. Після передачі грошових коштів, жодних чеків чи квитанцій ОСОБА_1 їй не передавав, окрім як печатки для штампування м`яса.
Крім того, судами не надано оцінки показання свідків - працівників Томашпільської районної лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також ОСОБА_7 про придбання у неї м`яса ОСОБА_2 , що свідчить про відсутність провокації злочину.
Стверджує, що апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора відповідним чином не перевірив, безпідставно погодився з місцевим судом про визнання доказів обвинувачення недопустимими та залишив без змін вирок в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України.
У касаційній скарзі захисник Никитюк О. І., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що докази вчинення кримінального правопорушення - складання ветеринарних свідоцтв та їх надання ОСОБА_2 є недопустимими, адже здобуті в період здійснення незаконного кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки заява ОСОБА_2 , всупереч вимогам ст. 214 КПК України, не містила вказівки на наявність у діях ОСОБА_1 складу вказаного кримінального правопорушення. Крім того, не проведення особистого огляду сировини (м'яса) не є обов`язковим реквізитом ветеринарного свідоцтва і може бути підставою для кримінальної відповідальності, оскільки не є юридичним фактом.
В запереченнях захисник Никитюк О. І., не погоджуючись із касаційною скаргою прокурора, вважає, що відсутні підстави для її задоволення, а відповідно для скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просив відмовити у їх задоволенні.
Від захисника Никитюка О. І. надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності та відсутності засудженого ОСОБА_1 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню,
доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом,
і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.
За результатами розгляду кримінального провадження, місцевим судом ОСОБА_1 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
З наведеними висновками погодився й суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою сторони обвинувачення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, суди попередніх інстанцій дотрималися зазначених вимог закону.
Так, кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище.
Згідно з приміткою ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до п. 2 примітки ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, при вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК України, пунктах 2 і 3 до примітки ст. 368 КК України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ветеринарну медицину» № 2498-XIIвід 25 червня 1992 року (далі - Закон № 2498-XII), Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини є органом державного управління, що здійснює функції адміністрації ветеринарної медицини України. Державна служба ветеринарної медицини України - це система державних органів управління ветеринарною медициною та державних установ ветеринарної медицини.
Державними органами ветеринарної медицини є Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини і територіальні органи, регіональна служба державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні України та транспорті.
До територіальних органів відносяться органи державної виконавчої влади, що утворюються Державним департаментом ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини як головні управління ветеринарної медицини в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та управління у містах, районах для виконання функцій Департаменту на певній території.
До державних установ ветеринарної медицини належать установи ветеринарної медицини, що здійснюють профілактичні, діагностичні, лікувальні та інші протиепізоотичні заходи, лабораторні дослідження щодо безпечності товарів, науково-дослідні та контрольні роботи, на які покладено контрольно-наглядові функції в галузі ветеринарної медицини, або уповноважені на здійснення таких функцій.
Згідно ст. 4 Закону № 2498-XII, державне управління в галузі ветеринарної медицини здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади з питань аграрної політики, Державний департамент ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини, його територіальні органи.
В пунктах 1, 3 Положення про Томашпільську районну державну лікарню ветеринарної медицини, затвердженого наказом начальника головного управління ветеринарної медицини у Вінницькій області № 74-в від 04 грудня 2008 року, вказано, що Томашпільська РДЛВМ відповідно до Закону України «Про ветеринарну медицину» є державною установою ветеринарної медицини для здійснення профілактичних, діагностичних, лікувальних та протиепізоотичних заходів. Лікарня підпорядковується управлінню ветеринарної медицини в Томашпільському районі. Одним із структурних підрозділів вказаної районної державної лікарні ветеринарної медицини є дільничні лікарні (т. 1 а. п. 176-177).
Згідно з наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини № 1 від 01 лютого 2013 року, ОСОБА_1 призначено на посаду завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини (т. 1 а. п. 178).
В Посадовій інструкції завідувача Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини, затвердженої наказом начальника Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини від 14 січня 2014 року № 7, зазначено, що завідувач Вапнярської дільничної лікарні ветеринарної медицини є ветеринарним лікарем, який відноситься до категорії фахівців. Також, відповідно до пунктів 4.1, 4.7, 4.9, 4.11 цієї Інструкції завідувач дільничної лікарні уповноважений проводити огляд тварин і діагностування їх хвороб і ушкоджень та ветеринарно-санітарну експертизу худоби і птахів, а також здійснювати контроль за проведенням власниками тварин обов`язкових лікувально-профілактичних заходів та керівництво працівниками
(т. 1 а. п. 174-175).
З наведеного слідує, що Вапнярська дільнична лікарня ветеринарної медицини є структурним підрозділом Томашпільської районної державної лікарні ветеринарної медицини, яка є державною установою ветеринарної медицини, та підпорядковується управлінню ветеринарної медицини в Томашпільському районі, яке згідно ст. 1 Закону № 2498-XII є територіальним органом на рівні району Державного департаменту ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини та відповідно відноситься до системи державних органів управління ветеринарною медициною.
З урахуванням наведеного, ОСОБА_1 хоч і являється службовою особою, як керівник структурного підрозділу державної установи, а саме завідувачем Вапнярською дільничною лікарнею із відповідними посадовими обов`язками, проте не відноситься до осіб, які займають відповідальне становище, з урахуванням положень п. 2 примітки ст. 368 КК України, оскільки не є керівником структурного підрозділу органу державної влади, про що помилково стверджує прокурор в касаційній скарзі.