ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2022 року
м. Київ
справа № 405/3551/18
провадження № 51-1018км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Єремейчука С. В., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Костюка О. С.,
виправданого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника Паіцики О. В. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
у кримінальному провадженні Іщенка Богдана Миколайовича на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 листопада 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07 грудня 2021 року стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кропивницького, жителя цього АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше не судимого,
який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК та виправдано у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу цього злочину.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.
Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 07 грудня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у прийнятті пропозиції та одержанні неправомірної вигоди для себе і третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин.
ОСОБА_1 , згідно з наказом начальника Департаменту кіберполіції Національної поліції України від 21 листопада 2016 року № 99 о/с, обіймаючи посаду старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, будучи майором поліції, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК, п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», статей 1-2 Закону України «Про державну службу», статей 1-2, 15, 17,18, 21-23 Закону України «Про поліцію», як працівник органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівник правоохоронного органу, службова особа, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, вирішив умисно використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за нижчевикладених обставин.
Старший інспектор ОСОБА_1 , дізнавшись, що у провадженні слідчого Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4. перебувають матеріали кримінального провадження № 12017120020002187, внесеного до ЄРДР 22 лютого 2017 року, за фактом несанкціонованого втручання в роботу мереж електрозв`язку, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК, вирішив використати вищезазначені матеріали кримінального провадження як привід для одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення уповноваженими особами Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які уповноважені на виконання функцій держави, оскільки, будучи їхнім колегою, працюючи разом в органах поліції Кіровоградської області, міг вплинути на слідчих, уповноважених здійснювати досудове розслідування, у тому числі, шляхом прохання, використання авторитету як працівника вищого органу чи іншим способом з метою вжиття заходів щодо створення умов, а саме отримання ними неправомірної вигоди як їх винагороди для можливості подальшого закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 і уникнення таким чином останнім кримінальної відповідальності.
07 березня 2017 року ОСОБА_1 , перебуваючи на території ПП «Алмаз-М», розташованого на вул. Добровольського, 2ж у м. Кропивницькому, де після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 12017120020002187 від 22 лютого
2017 року та особистої зустрічі з інженером керування систем цього підприємства ОСОБА_2 викликав останнього до відділу протидії кіберзлочинам в Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції для дачі показань у кримінальному провадженні.
Надалі 09 березня 2017 року в ході зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 біля приміщення обласної універсальної наукової бібліотеки імені
Д. І. Чижевського, за адресою: АДРЕСА_2 , вказав йому, що виключно за неправомірну вигоду в сумі 4000 дол. США вирішить питання щодо створення особами Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, уповноваженими на виконання функцій держави, умов для можливості подальшого закриття кримінального провадження стосовно нього і, уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК.
ОСОБА_2 вимушений був погодись на протизаконні вимоги старшого інспектора ОСОБА_1 щодо давання йому та уповноваженим особам Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області неправомірної вигоди з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та для закриття кримінального провадження стосовно нього за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК.
Надалі 11 березня 2017 року під час наступної зустрічі за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 на території ПП «Алмаз-М» старший інспектор ОСОБА_1 підтвердив останньому, що виключно за неправомірну вигоду в сумі 4000 дол. США для уповноважених осіб Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області вирішить питання щодо непритягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК, при цьому передав ОСОБА_2 аркуш паперу з адресою електронного гаманця, на який останній мав перерахувати неправомірну вигоду в розмірі 4000 дол. США, на що ОСОБА_2 вимушено погодився. На виконання вимог ОСОБА_1 19 квітня 2017 року о 10 год 47 хв він перерахував на адресу електронного гаманця, який йому надав ОСОБА_1 , грошові кошти в сумі
20 000 грн.
Указані дії орган досудового слідства кваліфікував за ч. 2 ст. 369-2 КК, указавши, що ОСОБА_1 , будучи старшим інспектором відділу протидії кіберзлочинам у Кіровоградській області Придніпровського управління кіберполіції, майором поліції, працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних, адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, вчинив прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди для себе і третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати рішення місцевого та апеляційного судів у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стверджує, що місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку про визнання недопустимими фактичних даних, які містяться у протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), через зазначення неправильного номера кримінального провадження в резолютивних частинах ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на їх проведення, а також через невідкриття цих ухвал під час досудового слідства в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). При цьому зазначає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, усупереч приписам КПК дослідив зміст цих протоколів та надав їм оцінку, вказавши на відсутність у них беззаперечних фактичних даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 указував ОСОБА_2 про необхідність перерахування йому або іншій особі грошових коштів на електронний гаманець.
Вважає, що суди обох інстанцій безпідставно відкинули ці докази обвинувачення, якими підтверджується винуватість ОСОБА_1 .
Зазначає, що суди обох інстанцій не надали належної оцінки показанням свідка ОСОБА_2 та висновку судово-технічної експертизи від 02 березня 2018 року
№ 3/1, які у своїй сукупності з фактичними даними, що містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду та, порушуючи приписи ст. 419 КПК, не зазначив мотивів ухваленого рішення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу представника органу публічного обвинувачення, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий та його захисник просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати
та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як визначено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2
ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Конституційний Суд України в Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо винуватості особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення винуватості особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди під час оцінки доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону виконано.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК, виходив із того, що не було доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Місцевий суд виконав зазначені вимоги закону, провівши розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК у межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності.
Суд дослідив надані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та, витлумачивши, як того вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК і виправдав його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони обвинувачення, яка не погодилась із такими висновками суду, і обґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.