ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2022 року
м. Київ
справа № 200/1256/21-а
адміністративне провадження № К/9901/45328/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді - доповідача - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В. Е.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 200/1256/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур
про визнання незаконним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, ухвалене у складі судді Зеленова А.С.,
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: судді-доповідача Компанієць І.Д., суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2, обласна прокуратура), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Донецької області з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по день ухвалення рішення суду з розрахунку 5 044,62 грн за кожен день вимушеного прогулу за цей період.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що він звернувся із заявою про проведення атестації у відповідності до положень вказаного закону 07 листопада 2019 року. На сайті Офісу Генерального прокурора було оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур, який позивачу призначено на 21 жовтня 2020 року. Однак з 19 жовтня 2020 року по 29 жовтня 2020 року позивач перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 19 жовтня 2020 року з додатком листка непрацездатності. На сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено графік проходження складання іспиту на знання та вміння застосування закону для прокурорів місцевих прокуратур, який призначено позивачу на 10 листопада 2020 року. Однак з 09 листопада 2020 року по 18 листопада 2020 року позивач знову перебував на лікарняному, про що повідомив комісію листом від 10 листопада 2020 року з додатком листка непрацездатності. Як вказує позивач, він не мав можливості скласти іспит з незалежних від нього причин. Після цього рішенням четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Рішення позивачу надано не було а згодом, наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1911-к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру". Підставою звільнення зазначено рішення четвертої кадрової комісії №128 від 24 листопада 2020 року. Рішення кадрової комісії та наказ є протиправними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства.
3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора ОСОБА_1 було включено до групи 2 які мали складати іспит 21 жовтня 2020 року. Проте, у вказаний день позивач не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації разом з цим надіслав заяву від 19 жовтня 2020 року на адресу комісії про перенесення дати тестування через стан здоров`я. За результатами розгляду вказаної заяви комісією визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день. Новою датою для складання іспиту позивачу було визначено - 10 листопада 2020 року. Проте, 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 повторно не з`явився у визначені комісією місце та час для проходження атестації та не подав заяву про перенесення тестування. Комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З огляду на викладене комісією, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 11 розділу І та пункту 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) ухвалено рішення від 24 листопада 2020 року № 128 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог пункту 11 Порядку щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Доводи позивача, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим, не ґрунтуються на законі.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 23.10.1995 по 29.12.2020 працював в органах прокуратури України на різних посадах.
5. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації, у якій зазначено, що він з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлений та погоджується. Підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.
6. Відповідно до затвердженого графіку складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки на знання та вміння застосувати закон, відповідності здійснювати повноваження, прокурора ОСОБА_1 включено до групи 2 які мали складати іспит 21 жовтня 2020 року.
7. 20 жовтня 2020 року позивачем об 11:52 годин направлено на адресу кадрової комісії заяву від 19 жовтня 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному, до якої додано листок непрацездатності.
8. До протоколу №4 засідання четвертої кадрової комісії від 21 жовтня 2020 року додано додаток №3 список осіб, які не з`явилися 21 жовтня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
9. В цьому Списку під №54 визначено ОСОБА_1 .
10. На засіданні кадрової комісії від 26 жовтня 2020 року за результатами розгляду заяви позивача від 19 жовтня 2020 року визнано поважною причину неможливості явки прокурора для складання іспиту, та вирішено перенести дату тестування на додатковий день. Новою датою для складання іспиту позивачу визначено - 10 листопада 2020 року.
11. В матеріалах справи наявна заява позивача до кадрової комісії від 10 листопада 2020 року про перенесення дати тестування через знаходження позивача на лікарняному разом з листком непрацездатності. Ця заява надіслана до кадрової комісії 10 листопада 2020 року об 12:04.
12. До протоколу №9 засідання четвертої кадрової комісії від 10 листопада 2020 року додано додаток №3 список осіб, які не з`явилися 10 листопада 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
13. В цьому Списку під №44 визначено ОСОБА_1 .
14. На засіданні кадрової комісії від 24 листопада 2020 року констатовано факт неявки на іспит 10 листопада 2021 року осіб, яким переносилася дата тестування на додатковий день, зокрема, ОСОБА_1 ; ненадання у визначений строк заяв про перенесення іспиту з зазначенням відомостей про поважність причин неявки, тому вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, прокурором ОСОБА_1 .
15. 24 листопада 2020 року рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур №128 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.
16. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1911-к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 3.6 підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури", - ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
17. 02 червня 2021 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
18. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час і місце та недотриманні вимог пункту 11 Порядку№ 221 щодо подання заяви з підтверджуючими документами про причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
ІV. Касаційне оскарження
19. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 13 грудня 2021 року.
20. У касаційній скарзі скаржником зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
20.1. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
20.2. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що висновки апеляційного суду у цій справі щодо законності рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року №128 суперечать висновкам щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, від 30 серпня 2021 року у справі №640/8497/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20.
20.3. В касаційній скарзі позивачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
20.4. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо законності звільнення прокурора в період його тимчасової непрацездатності в розумінні законів №1697-VII та 113-ІХ, з огляду на діючу норму частини третьої статті 40 КЗпП України.
21. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
22. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю позивача.
23. 20 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та витребувано матеріали справи № 200/1256/21-а з Донецького окружного адміністративного суду міста Києва.
24. 29 грудня 2021 року справа № 200/1256/21-а надійшла до Верховного Суду.
25. 06 січня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанції - без змін.
26. Відзив не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участю представника відповідача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
27. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
28.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
28.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
28.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
29. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
29.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
29.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
29.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
29.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
29.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
29.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
29.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
29.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
29.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
29.10. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
30.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.