ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/13486/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання - Барвіцької М.Т.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Фрагрант",
представник позивача - Горболис О.А., адвокат (ордер від 04.07.2022 № 1094880),
відповідач-1 - Міністерство оборони України,
представник відповідача-1 - Ніколова В.М. (у порядку самопредставництва),
відповідач-2 - акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк",
представник відповідача-2 - не з`явився,
розглянув касаційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2021 (головуючий суддя Борисенко І.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 (головуючий Кравчук Г.А., судді: Коробенко Г.П. і Агрикова О.В.)
у справі № 910/13486/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - Товариство)
до: 1) Міністерства оборони України (далі - Міністерство);
2) акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (далі - Банк)
про визнання незаконним протоколу щодо відхилення цінової пропозиції та визнання такими, що не підлягають виконанню, банківських гарантій.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства та Банку про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства, прийнятого 07.08.2020 у формі протоколу на засіданні тендерного комітету за № 75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції Товариства за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9; паливо дизельне в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами № UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4); визнання такими, що не підлягають виконанню, банківських гарантій по лоту 3-KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4-KIEG287981709 від 27.07.2020, виданих Банком, у зв`язку з укладанням Міністерством договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Міністерством було допущені численні порушення законодавства про публічні закупівлі при прийнятті рішення про відхилення цінової пропозиції Товариства за лотами 3, 4 та неповернення забезпечення цінової пропозиції за лотами 3, 4 Товариства.
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021, позовні вимоги задоволено в частині визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства в частині прийняття 07.08.2020 у формі протоколу, яке прийняте на засіданні тендерного комітету за № 75/407/5, щодо відхилення цінової пропозиції Товариства за лотами 3 та 4, за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами № UA-2020-07-16-006663-с лот 3 та лот 4 (пункт 2 рішення/протоколу) та щодо неповернення забезпечення цінової пропозиції за результатами переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів (09130000-9 (паливо дизельне) в електронній системі закупівель "PROZORRO" за ідентифікаторами №UA-2020-07-16-006663-с за лотами 3 та 4 (пункт 3 рішення/протоколу). Визнано такими, що не підлягають виконанню, банківські гарантії по лоту 3 - від 27.07.2020 № KIEG287981708 та по лоту 4 - від 27.07.2020 № KIEG287981709, видані Банком.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що:
- відхилення цінової пропозиції Товариства з підстав ненадання та незавантаження в електронну систему закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", є таким, що не кореспондується з нормами чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, у зв`язку з чим є незаконним;
- не підлягають виконанню банківські гарантії по лоту 3 - від 27.07.2020 № KIEG287981708 та по лоту 4 - від 27.07.2020 № KIEG287981709, видані Банком, оскільки суди встановили обставини припинення зобов`язання Банку за вказаними банківськими гарантіями у зв`язку з укладенням договорів про закупівлю з учасниками, які стали переможцями переговорної процедури (ТОВ Торговий Дім "Сокар" та ТОВ "Люкс Країна") та з підстав закінчення строку дії банківських гарантій на момент ухвалення рішення суду.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Міністерство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягало у незастосуванні, зокрема, положень пунктів 6 та 7 статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", якими визначено обов`язок замовника (Міністерства) відхиляти цінову пропозицію учасника відбору, зокрема, з підстав невідповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та неусунення учасником недоліків у поданих ним документах, за відсутності висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах.
Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Від Банку відзив на касаційну скаргу не надходив.
Банк подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке відхилено Верховним Судом у зв`язку з його необґрунтованістю та враховуючи, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Товариства та Міністерства, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 16.07.2020 Міністерством (замовник) на офіційному порталі про публічні закупівлі України "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9; паливо дизельне): лот 1 - (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 2 - (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 3 - (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0); лот 4 - (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0).
Пунктом 9.1 оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони (далі - Оголошення) визначено, що замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимоги постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначеної у пункті 9.3 цього розділу, та підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.
Згідно з пунктом 9.3 Оголошення розмір забезпечення цінової пропозиції по лоту 3 - 792 000,00 грн; по лоту 4 - 3 498 000,00 грн.
Відповідно до пункту 9.4 Оголошення строк дії забезпечення цінової пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції.
Пунктом 9.7 Оголошення передбачено, що забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі:
- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;
- непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;
- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.
Згідно з пунктом 12.3 Оголошення перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції, зокрема, якщо документи цінової пропозиції підписує не керівник, а уповноважена ним особа, яку уповноважено під час проведення процедури закупівлі підписувати документи цінової пропозиції, скановану довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозиції, а також сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу , яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з замовником/не співпрацював з замовником. У разі невиконання зобов`язань за договором (договорами) надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.
Згідно з пунктом 12.4 Оголошення після завершення електронного аукціону відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема такі документи на підтвердження вимогам, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі":
- довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Товариство виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно з тендерною документацією подало тендерну пропозицію по лоту 3 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 26 400 000,00 грн з ПДВ та по лоту 4 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) очікуваною вартістю 116 600 000,00 грн з ПДВ.
Банком (гарант) 27.07.2020 надано банківську гарантію № КІЕG287981708, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 3 - 792 000,00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також 27.07.2020 Банком (гарант) надано банківську гарантію № КІЕG287981709, відповідно до якої гарант безвідклично та безумовно зобов`язується виплатити бенефіціару повну суму цієї гарантії, що складає за лотом 4 - 3 498 000,00 грн протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги замовника (бенефіціара), в якій буде посилання, зокрема на ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зобов`язання гаранта за гарантією № КІЕG287981708 припиняються на підставі: сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; закінчення строку на який видана гарантія; відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією; закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури; відкликання цінової пропозиції Принципалом до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Підстави припинення зобов`язань за банківською гарантією № КІЕG287981709 повністю дублюють передбачені за банківською гарантією № КІЕG287981708.
Гарантії набувають чинності 27.07.2020 і діють по 09.12.2020 включно.
Вказані банківські гарантії видані у вигляді електронних документів, скріплених КЕП банка-гаранта шляхом накладення КЕП у програмному комплексі "M.E.doc".
Відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства, оформленого протоколом від 31.07.2020 № 75/407/2, найбільш економічно вигідною пропозицією щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) паливо дизельне чотири лоти визначено:
За лотами 1 та 2 - ТОВ "Альянс Енерго Трейд";
За лотами 3 та 4 - Товариство.
Рішенням засідання тендерного комітету вирішено робочій групі тендерного комітету Міноборони провести 05.08.2020 о 09:45 переговори з Товариством щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) за лотами 3 та 4.
За результатами проведення переговорів членами робочої групи тендерного комітету запропоновано Товариству (про що безпосередньо зазначено у протоколі від 05.08.2020 № 75/407/4) у термін до 10:15 06.08.2020 (включно) усунути вказані недоліки шляхом оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (відповідно до вимог підпункту 7 пункту 12.3 Оголошення) зокрема довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів.
Документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені.
Далі спірним рішенням у формі протоколу від 07.08.2020 № 75/407/5, тендерним комітетом Міністерства стосовно результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі прийнято рішення, пунктом 2 якого передбачено:
- відповідно до вимог пунктів 6 та 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відхилити цінову пропозицію Товариства за лотами 3 та 4, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та неусунення учасником недоліків у поданих ним документах, протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів. У визначений термін Товариством не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу виправлені документи, до яких були зроблені зауваження, а також довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника), у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотами 3 та 4 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та цінову пропозицію за результатами переговорів.
Пунктом 3 вказаного протоколу вирішено не повертати Товариству забезпечення цінової пропозиції за лотами 3 та 4 у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
У подальшому з ТОВ "Торговий Дім "Сокар Україна" як з учасником, визнаним переможцем по лоту 3, укладено договір від 27.08.2020 № 286/1/20/57, та з ТОВ "Люкс країна" як з учасником, визнаним переможцем по лоту 4, укладено договір від 26.08.2020 № 286/1/20/56 про постачання за державні кошти та для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення.
Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Вимогами статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною першої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
В оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони передбачено, що одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, що було виконано позивачем та підтверджується двома банківськими гарантіями: по лоту 3 - № KIEG287981708 від 27.07.2020 та по лоту 4 - № KIEG287981709 від 27.07.2020.