ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2022 року
м. Київ
Справа № 910/15541/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б. Ю. (головуючий), Бенедисюка І. М. і Селіваненка В. П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивачів: приватного акціонерного товариства «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (далі - ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот») - Атаманової Ю. Є., Бенедисюка С. В., Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Шершуна С. М. , Цімермана О. І.,
приватного акціонерного товариства «Азот» (далі - ПрАТ «Азот») - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Цімермана О. І. ,
приватного акціонерного товариства «Рівнеазот» (далі - ПрАТ «Рівнеазот») - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Лавренчук Т. М. , Мозгового О. В. , Оніщенка О. В. , Цімермана О. І. ,
товариства з обмеженою відповідальністю «НФ Трейдінг Україна» (далі - Товариство) - Атаманової Ю. Є. , Бенедисюка С. В. , Гольченка І. О. , Мозгового О. В. , Лавренчук Т. М. , Оніщенка О. В. , Шершуна С. М. , Цімермана О. І. ,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О., Древаль Ю. М., Ковальчук Н. В. , Коноплянко А. О. , Кривошей Г. В. ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення господарського суду міста Києва від 29.07.2020 (суддя Зеленіна Н. І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 [колегія суддів: Майданевич А. Г. (головуючий), Коротун О. М., Сулім В. В.]
зі справи № 910/15541/19
за позовом ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення від 05.09.2019 № 598-р.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариство (далі - Позивачі) звернулися до господарського суду міста Києва з позовами (з урахуванням спільної заяви Позивачів про доповнення підстав позову) про визнання недійсним рішення АМК від 05.09.2019 № 598-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та примусовий поділ» (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивовані неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 29.07.2020 позови ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариства задоволено повністю.
2.2. Ухвалене місцевим судом рішення зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 12, 13, 53, 59 Закону № 2210, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659), пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.3, 8.1, 8.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика), статей 152, 195, 317 Цивільного кодексу України, статей 3, 70 Закону України «Про акціонерні товариства» та статті 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», мотивовано неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права при прийнятті Рішення АМК.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2020 апеляційну скаргу АМК задоволено частково, мотивувальну частину рішення місцевого суду від 29.07.2020 зі справи змінено: викладено її мотивувальну частину в редакції даної постанови; резолютивну частину цього ж рішення залишено без змін та апеляційну скаргу АМК у решті - без задоволення.
2.4. Прийняту зі справи постанову апеляційного суду в частині зміни мотивувальної частини рішення місцевого суду мотивовано, зокрема, тим, що: суд першої інстанції, залишивши поза увагою правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18, дійшов помилкового висновку про неправильне визначення АМК товарного ринку; у разі встановлення монопольного (домінуючого) становища на ринку АМК має право прийняти рішення без залучення контролера про примусовий поділ суб`єкта господарювання, який здійснюється на його розсуд задля усунення цього становища, тоді як місцевий суд дійшов помилкового висновку з приводу неможливості примусового поділу ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» через незалучення акціонерів чи контролера.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариства.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи АМК
4.1.1. Касаційну скаргу, з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), мотивовано відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права, зокрема статті 13 Закону № 2210 щодо порядку визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та обставин, які підлягають встановленню для доведення такого становища на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, статті 7 Закону № 3659 у частині наявності виключної компетенції АМК стосовно встановлення монопольного (домінуючого) становища з урахуванням компетенції суду щодо контролю за діяльністю органів влади, що потребує балансу повноважень між вказаними гілками влади (виконавчою та судовою), статті 41 Закону № 2210 з урахуванням положень статті 7 Закону № 3659, які виключають можливість оцінки доказів, які не надавались під час розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, статті 53 Закону № 2210 у частині, яка стосується неправильного тлумачення поняття «тісного технологічного зв`язку» як однієї з обставин, що виключають можливість застосування санкцій у вигляді примусового поділу суб`єкта господарювання.
4.1.2. Суди попередніх інстанцій, неправильно застосувавши положення пунктів 2.2, 4.3, 5.1, 5.3 Методики, дійшли необґрунтованого висновку щодо необхідності включення аміаку безводного до товарних меж ринку, оскільки: аміак безводний не може розглядатися як самостійний товар через споживання самими виробниками азотних мінеральних добрив у процесі господарської діяльності; експлуатаційні характеристики аміаку безводного виключають можливість його включення до товарних меж ринку; обсяг наявної інформації щодо досліджуваного ринку унеможливлює включення до товарних меж ринку аміаку безводного через його застосування не як мінерального добрива, а в інших цілях.
4.1.3. Висновки попередніх судових інстанції про необґрунтованість виключення АМК комплексних азотних мінеральних добрив з товарних меж ринку суперечать пункту 5.3 Методики, оскільки для формування групи взаємозамінних товарів необхідно враховувати технічні характеристики та ціни товарів, тоді як АМК було здійснено порівняння вартості придбання добрива аміачно-нітратного в біг-бегах, карбаміду насипом та амофосу насипом.
4.1.4. Місцевим та апеляційним господарськими судами неправильно застосовано статтю 1 Закону № 2210 та пункти 2.7.1, 4.3, 8.1 Методики, що вплинуло на повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи, щодо визначення обсягів ринку в тоннах товару, оскільки товаром є азотні мінеральні добрива, які мають споживчу цінність для споживачів, а тому одиницею виміру кількісних показників є метрична тонна, за яку здійснюється розрахунок вартості добрива, а не вміст основної поживної (діючої) речовини - азоту.
4.1.5. Безпідставним є висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відхід АМК від висновків, викладених у його рішеннях щодо надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання на придбання акцій ВАТ (ПрАТ) «Рівнеазот» від 08.06.2011 № 263-р та ЗАТ (ПрАТ) «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 08.06.2011 № 261-р, у яких було визначено географічні межі ринку азотних мінеральних добрив як територію України, Білорусі та західних областей російської федерації, оскільки контроль за концентрацією, проведення розслідувань та притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем є різними повноваженнями АМК, «які виконують різні функції».
4.1.6. Місцевий та апеляційний господарські суди дійшли помилкового висновку про необґрунтованість висновків АМК щодо визначення часових меж ринку, оскільки протягом кожного з 2014- 2017 років окремо відмічається стала структура ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив, а частка Групи (ПрАТ «Рівнеазот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», Товариство) та її монопольне становище на ринку визначалося окремо у кожному році з 2014- 2017.
4.1.7. Суд апеляційної інстанції, зробивши висновок, що АМК не проаналізував ступінь кореляції між собівартістю та ціною реалізації аміачної селітри, не взяв до уваги пункти 202, 203 та графік на малюнку 11 Рішення АМК, на якому видно істотну кореляцію середньозваженої ціни на аміачну селітру та собівартості. Врахування АМК первинних даних бухгалтерського та податкового обліку при дослідженні завищення цін при проведенні операцій, пов`язаних із перепродажем газу всередині заводів Групи (ПрАТ «Рівнеазот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот») у 2014- 2015 роках, не є визначальним, оскільки завищення ціни можливе при формальному дотриманні норм податкового законодавства та бухгалтерського обліку.
4.1.8. Суд апеляційної інстанції, зазначивши про необхідність встановлення можливості настання негативних наслідків від порушення, вчиненого заводами Групи, пов`язаного з епізодом 2014 - 2015 років (маніпулювання закупівельними цінами на природний газ), шляхом порівняння цін Групи з іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють діяльність на досліджуваному ринку, не врахував, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом № 2210 як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
4.1.9. Попередні судові інстанції, зазначивши про необхідність доведення вини суб`єкта господарювання щодо встановлення того, чи були дії із зупинення виробництва добрив у січні-липні 2017 року усвідомленими, залишили поза увагою одночасну (синхронну) поведінку всіх заводів Групи, що призвели до зупинення виробництва, та відсутність причин для таких дій за наявності об`єктивної можливості уникнути такої зупинки.
4.1.10. Організаційна структура ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» не впливає на можливість здійснення примусового поділу, оскільки частка споживання продукції одного із заводів Групи у валовому обсязі продукції інших двох заводів не перевищує 30%.
4.1.11. Попередні судові інстанції, неправильно застосувавши статтю 7 Закону № 3659 та статті 39, 41, 59 Закону № 2210, безпідставно взяли до уваги докази, які не були надані Позивачами АМК під час розгляду ним відповідної справи.
4.1.12. Місцевий та апеляційний господарські суди на порушення викладених у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19 висновків та положень статті 7 Закону № 3659, статті 12 Закону № 2210, статті 236 ГПК України перебрали на себе непритаманні їм повноваження, які належать до виключної компетенції органів АМК, та фактично визначили товар та взаємозамінність товарів, часові, географічні межі ринку та ступінь відкритості ринку.
4.1.13. Суд апеляційної інстанції порушив принцип рівності сторін та право АМК на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення.
4.2. Доводи інших учасників справи
Позивачі подали відзив на касаційну скаргу, в якому зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:
5.1.1. Рішенням АМК:
визнано, що протягом 2014 року, 2015 року, 2016 року, 2017 року суб`єкт господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», публічного акціонерного товариства «Азот» (правонаступником якого є ПрАТ «Азот»; далі - ПАТ «Азот»), ПрАТ «Рівнеазот», Товариства - займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив (пункт 1);
дії суб`єкта господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства, які полягають у:
- внутрішньогруповому маніпулюванні протягом 2014 - 2015 років цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210 (підпункт 2.1 пункту 2);
- зупиненні в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновленні в період із березня до червня 2017 року (включно), що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям (підпункт 2.2 пункту 2);
за вчинене порушення на суб`єкт господарювання в особі Товариства накладено штраф у розмірі 107 000 000 грн. (пункт 3);
за вчинене порушення до суб`єкта господарювання в особі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» застосовано примусовий поділ, який має бути здійснений протягом дев`яти місяців з дня одержання цього рішення (пункт 4);
з метою належного інформування АМК про стан здійснення зазначеного примусового поділу та для здійснення відповідного контролю зобов`язано суб`єкта господарювання в особі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот» (до моменту завершення здійснення поділу) один раз на місяць, але не пізніше 10 числа календарного місяця, наступного за звітним, надавати АМК письмові звіти про завершені, поточні та заплановані заходи з поділу зазначеного суб`єкта господарювання (пункт 5);
зобов`язано суб`єкт господарювання у складі: ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Рівнеазот», Товариства, які залишаться пов`язаними відносинами контролю після завершення здійснення поділу, передбаченого пунктом 4 цього рішення, - протягом трьох років з дня завершення здійснення поділу щорічно не пізніше 31 березня року, наступного за звітним, направляти на адресу АМК в паперовій та електронній (на електронну адресу industry@amcu.gov.ua) формі інформацію в натуральному та вартісному вимірах стосовно обсягів виробництва та реалізації на внутрішній ринок зазначеним суб`єктом господарювання, а також іншими суб`єктами господарювання, пов`язаними з ним відносинами контролю, щодо кожного виду азотних мінеральних добрив (пункт 6);
5.1.2. Розгляд справи АМК розпочато за розпорядженням державного уповноваженого АМК від 14.05.2015 № 12/100-р за ознаками вчинення Товариством порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку аміачної селітри (нітрату амонію);
20.03.2017 державний уповноважений АМК розпорядженням № 07/58-р залучив до справи АМК як співвідповідачів ПрАТ «Рівнеазот», ПАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (заводи Групи). Заводи Групи, за висновками АМК, пов`язані з Товариством відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону № 2210;
5.1.3. У Рішенні АМК зазначено, що:
група суб`єктів господарювання у складі ПАТ «Азот», ПрАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот», ПрАТ «Рівнеазот» і Товариство (пов`язані відносинами контролю через фізичну особу ОСОБА_1) як єдиний суб`єкт господарювання займала монопольне (домінуюче) становище у 2014, 2015, 2016, 2017 роках на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив у територіальних межах України;
у період вересень - жовтень 2014 року, грудень 2014 року - квітень 2015 року та жовтень - грудень 2015 року Група здійснювала внутрішньогрупові маніпуляції із закупівельними цінами природного газу для виробництва азотних мінеральних добрив, які полягали в його перепродажу між учасниками Групи, у результаті чого формувалася штучно завищена собівартість виробництва добрив, що могло призвести до завищення ціни реалізації добрив на внутрішній ринок, що могло призвести до ущемлення інтересів покупців добрив;
заводи Групи як єдиний суб`єкт господарювання в березні 2017 року одночасно припинили виробництво добрив та протягом чотирьох місяців не вжили доступних заходів для поновлення виробництва, що призвело до непоставки покупцям азотних мінеральних добрив, незважаючи на здійснену покупцями передоплату за добрива (заборгованість перед покупцями становила приблизно 2,5 млрд грн.).
5.2. Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що:
АМК, не врахувавши, що заводи Групи не можуть самостійно здійснити поділ без згоди акціонерів, зробив невірний висновок про можливість їх примусового поділу. АМК не дослідив організаційну і економічну доцільність поділу заводів Групи та можливість економічно вигідного існування будь-якого з трьох господарюючих суб`єктів відокремлено;
- АМК не доведено у Рішенні АМК наявності елементів порушення, передбаченого статтею 13 Закону № 2210, зловживання монопольним домінуючим (положенням) у діях Позивачів та наявності монопольного становища Групи на ринку, неправильно визначено межі ринку;
АМК, визначаючи товарний ринок, щодо якого відбувається розслідування, саме як ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив, суперечить власним висновкам, наведеним у рішеннях АМК щодо надання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання - на придбання акцій ВАТ (ПрАТ) «Рівнеазот» від 08.06.2011 № 263-р та ЗАТ (ПрАТ) «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» від 08.06.2011 № 261-р - де на основі проведеного розслідування та розгляду відповідних справ визначав задіяним товарним ринком ринок азотних мінеральних добрив, аміачної води та аміаку, а не первинну реалізацію окремих типів азотних мінеральних добрив;
АМК розрахував «загальний максимально можливий обсяг реалізації в Україні» азотних мінеральних добрив у тисячах тонн фізичної ваги, який використав у розрахунку частки Групи, тоді як об`єктивною одиницею виміру азотних добрив є вміст основної поживної (діючої) речовини - азоту, і саме вміст азоту має ключове значення при закупівлі та застосуванні азотних добрив, що підтверджується ДСТУ 4884:2007, Методологічними положеннями з організації Державного статистичного спостереження щодо використання добрив і пестицидів під урожай сільськогосподарських культур, затвердженого наказом Державної служби статистики України від 30.01.2019 № 38, Методологічними положеннями з організації державного статистичного спостереження з короткотермінової статистики виробництва промислової продукції за видами, затвердженими наказом Державної служби статистики України від 25.12.2012 № 541, із змінами та доповненнями. У звітах Eurostat - статистичним органом ЄС - одиниця вимірювання товарів, що зазначені у запиті АМК від 03.08.2018 № 126-26.13/01-9891, вказується тільки у тисячах тонн азоту;
використання АМК при проведенні розрахунків некоректної одиниці вимірювання призвело до помилкового арифметичного розрахунку при визначенні монопольного (домінуючого) положення Групи;
жодної інформації щодо неможливості взаємозамінності азотних мінеральних добрив азотовмісними комплексними добривами не зазначено ані експертами, ані самим АМК;
АМК не доведено, що азотовмісні комплексні мінеральні добрива не можуть бути взаємозамінні з азотними мінеральними добривами через їх високу вартість, з огляду на відсутність у Рішенні АМК розрахунку вартості азотовмісних комплексних добрив з розрахунку на кількість азоту в них;
АМК не дослідив виробництво комплексних азотних добрив в Україні, зокрема, враховуючи, що виробництво складних добрив ПАТ «СУМИХІМПРОМ» становить більше 500 тис. тонн щорічно, а ПАТ «Дніпропетровський завод мінеральних добрив» - близько 180 тис. тонн щорічно, що підтверджується, зокрема, експертним висновком «Економічний аналіз ринку мінеральних добрив регіону з прив`язкою до розслідування показників конкуренції, дистрибуції продукції та фактичного відображення каналу збуту регіону за період 2017- 2018», підготовленим компанією «Sales Capital»; а також експертним висновком державного підприємства «Черкаський державний науково-дослідний інститут техніко-економічної інформації в хімічній промисловості» про взаємозамінність азотних мінеральних добрив та деяких комплексних добрив;
АМК не звернув уваги, що протягом досліджуваного періоду на територію України завозилися значні об`єми складних (комплексних) азотовмісних добрив НПК 33:1:1 та азотофосфат 33:3, вироблених у росії, причому російські виробники імпортували їх в Україну під іншою назвою та іншим кодом УКТЗЕД. У період 2016- 2017 років ПАТ «Дорогобуж» ввозило в Україну азотофосфат під кодом 3105201000 УКТЗЕД, таким чином оминаючи антидемпінгові заходи, встановлені проти нього;
Міністерством економічного розвитку та торгівлі України і Міжвідомчою Комісією з Міжнародної Торгівлі (Комісія) було встановлено опис товару «аміачна селітра» з урахуванням її споживчих характеристик та доведено, що NPK 33-1-1 та NP 33-3 також є аміачною селітрою (повідомлення Комісії від 27.03.2018), проте, такі обставини АМК досліджено не було;Європейська комісія розглядає як товарні межі ринку азотних мінеральних добрив не лише всі види азотних мінеральних добрив, а й також всю іншу продукцію, що містить в своєму складі азот, про що, зокрема, зазначено у Рішенні № ІV/M.769 Norsk Hydro / Arnyca (Enichem Agricoltura). Це не було враховано АМК;
відсутність офіційної статистики щодо розподілу аміаку безводного на виробництво та як мінеральних добрив (пункт 99 Рішення АМК) не свідчить про можливість і обґрунтованість визначення товарних меж спірного ринку як азотних мінеральних добрив, за винятком аміаку безводного (пункт 100 Рішення АМК), а виключення цілого типу азотних мінеральних добрив з товарних меж досліджуваного ринку не є обґрунтованим;
відповідно до пункту 4.1.15 ДСТУ 4884:2007 безводний аміак - це напівпродукт, хімічний продукт, використовуваний у подальшій стадії вироблення добрив, але часто придатний для безпосереднього використання як добриво (ДСТУ EN 12944-1). Крім цього, АМК у рішенні зазначає, що рідкі аміачні добрива (аміачна вода і безводний аміак) взаємозамінні і за своєю ефективністю рівноцінні аміачній селітрі, а безводний аміак - високоефективне, найбільш концентроване азотне добриво, застосовується на всіх ґрунтах під всі культури. За оцінками державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза», у 2017 році частка аміаку безводного у споживанні як добрив становила 8,4 % та була збільшена на 18 % у порівнянні з 2014 роком і аж на 36 % - у порівнянні з 2016 роком. Водночас АМК включає в товарні межі досліджуваного ринку селітру, хоча селітра (нітрат амонію) є товаром подвійного призначення (використовується як азотні добрива, а також у промислових цілях для виробництва рідких емульсійних вибухових сумішей, твердих вибухових сумішей, де селітра складає від 50 % до 90 % вмісту). При цьому виробництво вибухових сумішей в Україні складає близько 140 тис. тонн на рік. Селітра та карбамід також використовується для приготування іншого азотного добрива (КАС) шляхом змішування/розчину цих двох компонентів у звичайній воді. Також нітрат натрію і нітрат калію (інші види азотних добрив) активно застосовуються як харчові добавки - консерванти, наприклад, при виробництві сирів, ковбасних виробів;
АМК не дослідив належним чином та невірно розрахував обсяги реалізації товарів, що призвело до неправильного визначення товарних меж ринку та неналежного розрахунку частки позивачів на ринку. АМК мав можливість самостійно розрахувати частку аміаку безводного, який був використаний як мінеральні добрива шляхом направлення відповідних вимог суб`єктам господарювання;
АМК безпідставно звузив географічні (територіальні) межі ринку до загальнодержавного ринку України (пункт 112 Рішення АМК). Під час розгляду справ про надання Групі дозволу на придбання акцій ВАТ «Рівнеазот» та ЗАТ «Сєвєродонецьке об`єднання Азот» (рішення АМК від 08.06.2011 № 263-р), АМК визначав задіяними межами товарного ринку азотовмісних мінеральних добрив: Україну, Білорусь та західні області російської федерації;
АМК, змінивши власну сталу практику оцінки відповідних ринків, не надав належного обґрунтування, в чому полягали кардинальні зміни з 2011 до 2014 року на ринках, що призвело до звуження міждержавного ринку до меж національного; під час прийняття Рішення АМК відповідачем не було враховано ступінь відкритості ринку (СВР), що є порушенням критеріїв Методики. У пункті 324 Рішення АМК зазначено, що у 2014, 2015 та 2016 роках показник СВР не перевищував 40 %;
відповідно до експертного висновку «Ринок азотних добрив в Україні, Росії та Білорусі в 2012-2016 рр.», підготовленого ДП «Укрпромзовнішекспертиза», імпорт азотних мінеральних добрив зріс на 116 % за період 2012- 2016 роках та становив: у 2014 році - 732 000 т; у 2015 році - 974 900 т; у 2016 році - 1 241 000 т. Приріст імпорту останніх чотирьох років забезпечило зростання, зокрема поставок сульфату амонію (+520,7%). Водночас зростання імпорту вапняково-аміачної селітри (ВАС) протягом останніх років, на думку експертів, пов`язаний з тим, що російські виробники поставляють нітрат амонію під виглядом ВАС, уникаючи таким чином діючих антидемпінгових мит на їхню продукцію (на долю російських виробників припадає 78 % всього імпорту). При цьому для трьох основних товарних сегментів ринку рівень імпортної присутності був більшим за 40 %: вапняково-аміачної селітри (85 %), сульфату амонію (81 %) та КАС (43 %). Такий значний об`єм імпорту потребував додаткового дослідження АМК;
АМК не досліджував вплив закордонних продавців, постачальників/виробників на становище, яке займають суб`єкти (суб`єкт) господарювання на ринку азотних мінеральних добрив;
твердження АМК, наведені у пунктах 120, 129, 130 Рішення АМК («При проведенні дослідження умов вступу на ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив встановлено, що бар`єром, який перешкоджає вступу на ринок, є адміністративний бар`єр - наявність обмежень діяльності суб`єктів господарювання на зазначеному ринку, встановлений органами влади»; «Отже, на теперішній час діють антидемпінгові заходи щодо імпорту в Україну аміачної селітри, карбаміду та КАС походженням з Російської Федерації, та заборонені до ввезення на митну територію України сульфат амонію та ВАС»; «Іншим бар`єром вступу на ринок первинної реалізації азотних мінеральних добрив є економічні обмеження, пов`язані з необхідністю організації промислового виробництва азотних мінеральних добрив та побудови відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу»), - не відповідають самій меті застосування компетентним державним органом антидемпінгових заходів та суперечать Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», який прямо вказує, що одним із двох основних завдань антидемпінгових заходів є відновлення конкуренції, яка була усунута внаслідок демпінгу;
АМК неналежним чином встановив і дослідив територіальні (географічні) межі ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив;
АМК порушив Методику при визначенні часових меж ринку з огляду на те, що у пункті 118 Рішення АМК часові межі ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив визначено як 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік. При цьому ситуація на ринку протягом даного періоду (2014- 2017 років) не була стабільною, а частка Групи суттєво зменшувалась протягом зазначеного періоду; зважаючи на сезонний характер ринку споживання, необґрунтованою є прив`язка до календарного, а не маркетингового року. Так само досліджуваний АМК ринок не був сталим і протягом 2018- 2019 років, а постійно змінювався з урахуванням особливостей експортно-імпортних операцій, проте АМК не досліджував ринок протягом 2018- 2019 років;
АМК, невірно визначивши ринок, не довів наявності монопольного становища у Групи. Так у пунктах 140, 143 та 144 Рішення АМК відповідач зазначає, що Група на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив протягом 2014- 2017 років займала монопольне (домінуюче) становище із часткою: у 2014 році - 61,01 %; у 2015 році - 52,40 %; у 2016 році - 55,56 %; у 2017 році - 35,45 %. Через припинення виробництва заводами Групи в березні 2017 року гостро постало питання дефіциту азотних мінеральних добрив, оскільки весняна посівна кампанія в аграріїв - це період активного внесення добрив у ґрунти. За повідомленнями з відкритих джерел, дефіцит аміачної селітри, карбаміду та КАС на 25.03.2017 становив 676 тис. тонн; при цьому здійснити імпортні поставки необхідних обсягів вказаних добрив у строки проведення посівних робіт неможливо: максимальні обсяги поставок з рф (найбільший імпортер) відбулися в лютому 2015 року та становили загалом 210 тис. тонн. Крім того, порівняно невеликі частки на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив вітчизняних виробників - конкурентів Групи, а також бар`єри доступу на ринок для імпортерів добрив російського виробництва у вигляді антидемпінгових заходів, застосованих Комісією для аміачної селітри, карбаміду та КАС, також свідчать про те, що Група не зазнавала значної конкуренції у період 2014- 2017 років;
використання АМК невірної одиниці вимірювання (АМК використав одиниці вимірювання для товару - тисяч тонн мінеральних добрив замість тисяч тонн азоту) призвело до неправильного використання формули для розрахунку частки Групи на ринку;
у 2017 році частка Групи різко знизилася і становила 35,45 % (за оцінкою АМК), що було зумовлено постійною зміною особливостей експортно-імпортних операцій, а також тиском з боку конкурентів; АМК не дослідив, яким чином поведінка Групи, зокрема цінова, співвідносилася у досліджуваний період із загальноринковими тенденціями і яким чином співвідносились цінові пропозиції Групи з пропозиціями інших учасників ринку;
АМК не було встановлено належним чином обставини, що мають значення для справи, зокрема: які обсяги газу використовувалися ПрАТ «Рівнеазот» для виробництва; яке співвідношення у ПрАТ «Рівнеазот» перепродажу та використання газу для виробництва; як вплинув перепродаж на собівартість добрив, що вироблялися ПАТ «Азот»; причини перепродажу газу всередині групи; взаємозв`язок періодів, у які відбувався перепродаж, та періодів завищення цін. АМК не дослідив, чи виводилися запаси з підземних газових сховищ («ПГС») у періоди завищення собівартості, які обсяги газу були задіяні та вплив даних факторів на формування собівартості азотних мінеральних добрив;