Постанова
Іменем України
23 червня 2022 року
м. Київ
Справа № 159/5092/20
Провадження № 51-5439 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Кравченка С.І.,
суддів: Білик Н.В., Ємця О.П.,
при секретарі Ігнатенку Ю.В.,
за участю прокурора Зленка О.В.,
захисника (в режимі відеоконференції) Лисюка В.В.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020100040005205 за обвинуваченням
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в смт. Люблинець Ковельського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року) на 13 (тринадцять) років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) на 8 (вісім) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 22 травня 2020 року.
На підставі ст. 72 КК України, ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув`язнення (з 22 травня 2020 року до набрання вироком законної сили) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вищевказаний вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_1 засуджено за скоєння насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019 року), а також виготовлення та зберігання з метою збуту матеріалів, які містять дитячу порнографію, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року) при таких обставинах.
Так, ОСОБА_1 влітку 2018 року, більш точна дата невстановлена, перебуваючи в АДРЕСА_1, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ним в орогенітальний контакт.
А також знаходячись за вищезазначеним місцем діючи умисно, всупереч моральним засадам суспільства, фіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом щодо малолітнього ОСОБА_2 за допомогою невстановленого органом досудового розслідування пристрою з функцією відеофіксації з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Крім того, з метою виготовлення та зберігання предметів, що містять дитячу порнографію, ОСОБА_1 заздалегідь приготував невстановлений пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації та перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1, влітку 2018 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, знову умисно, здійснив задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи свою перевагу над малолітнім потерпілим, та його безпорадний стан, який через свій вік не міг чинити йому активного опору, всупереч його волі, вступив з малолітнім потерпілим ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 в орогенітальний контакт, та зафіксував акт насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом на приготовлений ним пристрій із функцією аудіо- та відеофіксації. Зазначені матеріали ОСОБА_1 зберігав на оптичному носії інформації за місцем свого проживання з метою виготовлення предметів, що містять дитячу порнографію.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені щодо нього вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що судом не правильно кваліфіковано його дії за ч. 3 ст. 153 та ч. 4 ст. 301 КК України, що є конкуренцією норм, де перша є загальною, а друга - спеціальною. Вважає, що суд не надав належної оцінки доказам, оскільки обставини справи вказують на те, що ОСОБА_2 розумів, які події відбувались за його участю, на відсутність будь-якого насилля, психічного тиску, використання безпорадного стану щодо малолітнього ОСОБА_2 зі сторони ОСОБА_1 . Зазначає, що із досліджених судом доказів, його дії по відношенню до неповнолітнього ОСОБА_2 можуть мати ознаки іншого складу злочину - розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК України) або вчинення сексуального насильства (ст. 153 КК України в редакції від 11.01.2019 р.). Апеляційний суд, на переконання засудженого, не надав належної оцінки істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції. А саме, не дотримано положень п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд не мотивував, чому погодився із версією слідства, що злочини вчинено влітку 2018 року, і чому вчинення протиправних дій щодо потерпілого мало місце до листопада 2018 року, тобто, до досягнення ним 14-ти років, адже це впливає на правильну кваліфікацію злочину. Також вказує на те, що потерпілий ОСОБА_2 приймав участь у судовому засіданні лише один раз, коли проводився допит останнього за участю законного представника, а далі судовий розгляд здійснювався без його участі. Також вважає, що призначена йому міра покарання є занадто суворою.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого. Судові рішення вважав законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділенийповноваженнями лишещодо перевірки правильностізастосування судамипершої таапеляційної інстанційнорм матеріального тапроцесуального права, правової оцінкиобставин і не має права досліджуватидокази, встановлюватита визнавати доведенимиобставини, щоне були встановлені воскарженому судовомурішенні, вирішуватипитання продостовірність тогочи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставамидля скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновківсуду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в ст. 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, тоді як вказане виходячи з вимог статей 433, 438 КПК Українине є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість згідно з правилами Глави 31 КПКУкраїни такими повноваженнями наділеноапеляційний суд, який у цьому випадку керується статтями 409 - 411 КПК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду переглядався судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника Лисюка В.В. в інтересах обвинуваченого, в якій захисник, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ч.3 ст. 153 КК України просив його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірною кваліфікацією дій обвинуваченого та істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України, які апеляційний суд належним чином перевірив та надав обґрунтовані відповіді.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується із мотивами, викладеними в ухвалі апеляційного суду, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153 КК України (в редакції до 10.01.2019) та ч. 4 ст. 301 КК України (в редакції до 17.03.2021 року), а саме задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильствата з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого щодо малолітнього, і виготовленні та зберіганні матеріалів, що містять дитячу порнографію, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідившидокази, дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, незважаючи на позицію обвинуваченого, який стверджував, що будь-яких дій з елементами насилля щодо малолітнього не вчиняв, а потерпілий ОСОБА_2 приймав участь у зніманні відео порнографічного характеру добровільно, без будь-якого примусу з його боку.
Так, судом обґрунтовано покладено в основу обвинувального вирокупоказання потерпілого ОСОБА_2, який підтвердив обставини вчинених злочинів та показав деталі зйомок відео за його участю, під час яких ОСОБА_1 вступав з ним орогенітальний контакт, вказував, що під час зйомок таких порнографічних фільмів обвинувачений чинив на нього моральний тиск, які об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. Зокрема, заявою ОСОБА_3 про те, що в мережі "Інтернет" ним виявлено веб-сайт, на якому розповсюджуються порнографічні матеріали з участю малолітніх хлопчиків (т.1 а.к.п. 161-164); протоколом огляду від 07.05.2020 року, яким зафіксовано виявлення веб-сайту форуму "Boys Town" з відео файлами із зображенням сексуального насильства над дітьми; переглянутими судомвідеофайлами в кількості 4 шт., записаними на цифровий носій, який надано додатком до протоколу огляду (т. 1 а.к.п. 167-174), на яких містяться зображення осіб, зовні схожих на потерпілого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 ; висновком судово-портретної експертизи № 23-3/208 від 18.05.2020 року, яким підтверджується, щона даних відео файлах дійсно зображені потерпілий та обвинувачений (т. 1 а.к. п. 214-223); протоколом огляду від 14.07.2020 року, яким зафіксовано інформацію з мобільного телефону "Redmi 8", належного ОСОБА_1, зокрема вмісту мессенджеру "Telegram", з якого вбачається листування ОСОБА_1 та неповнолітнього ОСОБА_2, обмін фото порнографічного характеру (т. 2 а.к.п. 32-44); протоколом огляду від03.08.2020 року, згідно якого за адресою проживання обвинуваченого вилучено50 оптичних дисків, на яких відображено матеріали, що можуть бути віднесеними до дитячої порнографії (т. 2 а.к.п. 45-65).
Судом першої інстанції надана належна оцінка і висновку судово-психіатричної експертизи№495 від 08.09.2020, яким підтверджується, щопотерпілий на час вчинення щодо нього злочину не міг розуміти значення дій, які скоювалися щодо нього та, відповідно, не міг чинити їм опір (т. 2 а.к.п. 110-114). Висновком судової мистецтвознавчої експертизи№23-2/206 від 13.05.2020 підтверджується належністьвиготовленої та розміщеної на веб-сайті форуму "Boys Town" відеопродукції (4 відеофайли), за участю потерпілого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 до продукції порнографічного характеру, яка містить дитячу порнографію (т. 1 а.к.п. 200-204). Не заперечував і сам обвинувачений всудовому засіданні, що виготовлення та зберігання відеофайлів порнографічного характеру здійснювалось з метою їх розповсюдження.