ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа №440/2857/20
адміністративне провадження № К/9901/21714/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу № 440/2857/20
за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Калиновського В.А., суддів: Кононенко З.О., Макаренко Я.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. 05 червня 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Полтавської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії № 80 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 298к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області з 30.04.2020;
1.4. стягнути з прокуратури Полавської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Норма, що міститься у вищевказаному пункті містить такі підстави звільнення прокурора з посади як реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця, а оскаржуваний наказ не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості). Ліквідації чи перетворення прокуратури Полтавської області як юридичної особи чи скорочення штату прокурорів прокуратури Полтавської області не відбувалося.
2.1. Позивач заперечував можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), оскільки застосування вказаної норми було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
2.2. Також зазначив, що пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте позивач переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а то тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків.
2.3. Таким чином, на думку позивача, його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закон № 1697-VII, Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1, 49-2) та не мало належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь яких трудових гарантій працівника.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 02.08.2010 по 30.04.2020 на різних посадах. Остання займана посада - прокурор відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.
3.4. На виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ 08.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.5. Другою кадровою комісією 02.04.2020 прийнято рішення № 80 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", у якому зазначено що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
3.6. Вказане підтверджується протоколом № 4 засідання Другої кадрової комісії від 02.04.2020 та додатком № 1 до нього.
3.7. Наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 298к з посиланням на статтю 51 Закону № 1697-VII, пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону У Закону № 113-ІХ, ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020.
3.8. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 80 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 № 298к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області. Поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 01.05.2020 та стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 21.10.2020 в розмірі 119381,78 грн.У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4.6. Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 80 прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, що є підставою для визнання його протиправним та скасування. Зокрема, суд вказав на те, що подання заяви, передбаченої пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221, встановленого додатком 2 до Порядку № 221 зразка, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Унаслідок того, що прокурорам регіональних прокуратур призначено два етапи іспитів в один день безпосередньо перед іспитом (20.02.2020), їх поставлено у нерівні умови проходження атестації у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України. Також скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації обґрунтовано незастосуванням функціонального принципу, неврахуванням спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, унаслідок чого також створено нерівні умови для прокурорів, які працюють за різними напрямками професійної діяльності.
4.7. Суд зазначив про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому, на думку суду, посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закон № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також суд вказав на протиправність оскарженого рішення відповідача про звільнення позивача, у зв`язку з чим наказ прокурора Полтавської області № 298к від 29.04.2020 є протиправним і підлягає скасуванню.
4.8. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.05.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури задоволено, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 у справі № 440/2857/20 скасовано та прийнято постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.
4.9. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач був обізнаний щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками непроходження відповідного її етапу, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Така згода є усвідомленням, що у разі ненабрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
5. Судом також зазначено, що обов`язковість подання Генеральному прокурору заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації за встановленою формою, передбачена пунктом 10 розділу II Закону № 113-ІХ та пунктами 9, 10 Порядку № 221, форму заяви встановлено додатком № 2 Порядку №221, вказані номативно-правові акти у встановленому законом порядку нечинними не визнано.
5.1. Крім того, кадрові комісії отримують інформацію про можливу невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності для проведення співбесіди. Отримання такої інформації відбувається на підставі прямої норми закону - пункту 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закон №113-ІХ. Отримання цієї інформації є необхідним у демократичному суспільстві, так як зумовлене потребою проведення атестації прокурорів як першочергової, тимчасової та надзвичайної процедури в розумінні Венеційської комісії, спрямованої на кадрове перезавантаження органів прокуратури, з метою посилення інституційної спроможності, ефективності системи органів прокуратури та, як наслідок, підвищення до неї довіри суспільства. Відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є його обов`язком згідно з Закон № 1697-VII та міжнародним стандартам. Проведення реформи органів прокуратури загалом, і атестації зокрема, спрямоване на ефективне виконання прокуратурою своїх конституційних обов`язків як складової системи правосуддя України, від ефективності діяльності якої залежить захист прав і свобод інших осіб.
5.2. Тому, за висновками суду апеляційної інстанції, підтвердження професійної компетентності прокурора, його відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, безпосередньо впливає на ефективність його діяльності, від чого залежить рівень захисту прав і свобод необмеженої кількості осіб. Таким чином, отримання кадровими комісіями для проведення співбесід з прокурорами інформації, передбаченої пунктом 15 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, жодним чином не суперечить вимогам статті 8 Європейської конвенції з прав людини.
5.3. Суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закон № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 80 про неуспішне проходження позивача атестації.
5.4. Судова колегія апеляційної інстанції вказала на помилковість висновку суду першої інстанції про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 80 через порушення прав позивача в частині призначення двох іспитів атестації прокурорів в один день, оскільки такий висновок є необґрунтованим та таким, що суперечить чинному законодавству. Крім того, судова колегія не погодилася з висновками суду першої інстанції щодо створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових запитань.
5.5. Ураховуючи те, що рішення Другої кадрової комісії є правомірним, суд дійшов висновку про відсутність підстави для задоволення решти позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Прокурора Полтавської області № 298к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області, поновлення його на раніше займаній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
6. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 14.06.2021 надійшла касаційна на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 440/2857/20, де позивач просить скасувати оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
6.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
6.2. За доводами скаржника судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №113-ІХ, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пунктів 5, 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та порушено норми процесуального права, що полягають у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи.
6.3. Також скаржник посилається на те, що перелік підстав звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закон № 1697-VII та є вичерпним.
6.4. Зазначає, що в частині законності звільнення позивача, у пункті 9 частини першої статті 51 чинного Закону № 1697-VII прокурор регламентує підстави звільнення прокурорів з посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, і яка зазначена як підстава при звільненні з посади ОСОБА_1 .
6.5. Так, в наказі про звільнення позивача міститься лише посилання на норму закону, як підставу для звільнення, в той час як стаття містить три підстави (ліквідація, реорганізації, скорочення), а отже порушено принцип правової визначеності, верховенства права. Аналіз тексту наведеної вище норми, як зазначає скаржник, дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник або виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закон № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Доказів ліквідації чи реорганізації прокуратури Полтавської області, або скорочення кількості прокурорів на час звільнення позивача, суду відповідачами надано не було.
6.6. Скаржник указує на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.05.2019 у справі № 815/1554/17, про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
6.7. Зауважує, що звільнення позивача з посади становить втручання в його право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
6.8. Вважає, що суд апеляційної інстанції, дійшов невірного висновку про обізнаність позивача щодо умов та процедури проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками не проходження відповідного її етапу, а також добровільності надання персональної згоди на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закон № 1697-VII. Крім того, на думку скаржника, є помилковим висновок, що така згода є усвідомленням, що у разі не набрання прохідного балу унаслідок складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадровою комісією буде прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
6.9. На думку скаржника він був поставлений перед вибором з двох можливих варіантів поведінки, кожен з яких порушує його права, що розцінюється як зловживання правом. Натомість, така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.
7. За доводами скаржника обов`язок аргументувати своє рішення покладається на кадрову комісію, що проводить атестацію, якщо така комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації, тобто таке рішення має бути обґрунтованим та мотивованим.
7.1. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини (пункт 283 рішення від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України"), скаржник указує, що за відсутності легітимної мети у спірному випадку відсутня й пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача. Отже спірні рішення комісії з атестації та наказ про звільнення позивача становлять втручання держави у його приватне життя.
8. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.06.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
9. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
10. Від Офісу Генерального прокурора 19.07.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 2 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
11. Зокрема, Офіс Генерального прокурора зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.
11.1. У зв`язку з цим Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 02.04.2020 № 80 про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім того, з огляду на специфіку рішення останнє не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Відповідно твердження позивача про необґрунтованість рішення другої кадрової комісії є надуманими.
11.2. Зазначає, що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закон № 1697-VII, у такому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
11.3. Від Полтавської обласної прокуратури 20.07.2021 до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 1 просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
11.4. Відповідач 1 зазначає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
11.5. Полтавська обласна прокуратура наголошує, що положення норм Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 на день винесення наказу є чинними та не визнані неконституційними у встановленому законом порядку, а тому підстави для їх незастосування у керівника обласної прокуратури відсутні.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
12. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
13. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
14. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
15. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
16. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
18. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.)
19. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
20. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
21. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
22. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
23. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
24. Законом України "Про прокуратуру" від 14.04.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
26. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.