ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа №200/5448/20-а
адміністративне провадження № К/9901/24226/21 К/9901/25434/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 200/5448/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування наказу та рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Чекменьовим Г.А.
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3, Перша кадрова комісія), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 362к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення № 121 Першої кадрової комісії від 04.05.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області;
1.3. зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.05.2020 або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що він з 1990 року працював в органах прокуратури України та за час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність, був заохочений подяками та грамотами керівництва прокуратури. Позивач уважає, що в наказі підставою для звільнення із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) без чіткої конкретизації підстав звільнення. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило його у стан правової невизначеності, адже зміст спірного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку. За таких обставин оскаржуваний наказ на думку позивача не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, КЗпП України та Конституції України, що є підставою для його скасування.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. На підставі наказу прокурора Донецької області від 04.08.2016 № 1624-к позивача призначено з серпня 2011 року на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, де останній працював до 04.05.2020 включно.
3.1. У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" вказаного Закону подав заяву на ім`я Генерального прокурора про намір пройти атестацію.
3.2. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не було допущено до проходження наступного етапу атестації. Результати відображені у відповідній відомості.
3.3. Першою кадровою комісією, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 № 121 про неуспішне проходження позивачем атестації.
3.4. Листом від 14.04.2020 №06/1/1-611вих-20 Генеральний прокурор Венедиктова І. повідомила Прокуратуру Донецької області про те, що прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора.
3.5. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 №362к звільнено позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 362-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 05.05.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 20.10.2020. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4.2. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі № 200/5448/20-а змінено. В абзаці третьому резолютивної частини цього рішення після слів "діяльності прокуратури" вказано "Донецької області". В іншій частині рішення суду залишено без змін.
4.3. Вирішуючи спір у цій справі, суд першої інстанції дійшов висновку, який підтримав суд апеляційної інстанції, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 121, оскільки Перша кадрова комісія приймаючи оскаржуване рішення діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
4.3. Так, суд першої інстанції зазначив, що за результатами тестування позивач набрав 67 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала. Результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
4.4. Водночас суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 362к виходячи з того, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Донецької області на день звільнення позивача.
4.5. Судами зауважено, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. Від Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду 05.07.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 200/5448/20-а, де відповідач 2 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
5.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
5.3. Зокрема, у пункті 57 вказаної постанови Верховного Суду зазначено, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що, на думку скаржників, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
5.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
5.5. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Донецької області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано наказ від 04.05.2020 № 362к про звільнення позивача з посади.
5.6. Окрім того, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій безпідставно послалися на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.
5.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24226/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
6. Від Офісу генерального прокурора до Верховного Суду 12.07.2021 надійшла касаційна скарга на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09.06.2021 у справі № 200/5448/20-а, де відповідач 1 просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
6.1. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України є ідентичними доводам касаційної скарги Донецької обласної прокуратури.
6.2. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/25434/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
7. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
8. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 про відкриття касаційних проваджень у справі № 200/5448/20-а отримано позивачем 29.11.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934785590 та 0102934785603 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
9. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
11. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
12. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
13. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Касаційні скарги не містять доводів незгоди відповідачів із висновками судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про рішення № 121 Першої кадрової комісії від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, а тому оцінка правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.
15. Доводи касаційних скарг зводяться до незгоди скаржників із застосуванням судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в частині вирішення позовних вимог визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 362к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 поновлення його в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
16. У касаційних скаргах скаржники зазначають про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах.
17. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).
18. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
19. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
20. Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
21. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
22. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
24. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
26. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221).