ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа №280/6269/20
адміністративне провадження № К/9901/36232/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 280/6269/20
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року (головуючий суддя Новікова І.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Олефіренко Н.А. судді Білак С.В., Шальєва В.А.,),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 06.08.2020 №1494кпро його звільнення з органів прокуратури;
1.2. поновити його в прокуратурі Запорізької області на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області, з 07 серпня 2020 року;
1.3. стягнути за рахунок бюджетних асигнувань прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
1.4. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 07.08.2020 позивач звільнений з посади та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач вважає, що його звільнено за відсутності встановлених законодавством підстав та без дотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Підставою для прийняття спірного наказу про його звільнення слугувало рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора. Разом з тим, позивач вказує на протиправність його звільнення з підстави, визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій працював позивач, на дату його звільнення не відбувалось.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року, позов задоволено повністю.
2.1. Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов`язки прокурора Запорізької області №1494к від 06.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
2.2. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області з 08 серпня 2020 року.
2.3. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року у сумі 182522,56 грн.
2.4. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Законодавцем не введено окремої норми, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою від атестації, не проходження атестації тощо. Однак, звільняючи позивача, відповідач зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації, скорочення. Також суд першої інстанції зазначив, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
2.5. Також суд вказав, що правонаступництво Офісу Генерального прокурора за Генеральною прокуратурою України може мати місце тільки у разі ліквідації/реорганізації Генеральної прокуратури України. Однак, у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Тому відповідачем у цій справі неправильно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Запорізька обласна прокуратура звернулася з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
3.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
3.2. Автор касаційної скарги стверджує про те, що на час ухвалення судом апеляційної інстанції постанови у цій справі були відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування частини третьої статті 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме: припинення повноважень прокурора у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ є самостійною підставою для звільнення, без наявності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
3.3. Окрім того, зазначає, що частину першу статті 235 КЗпП України суди попередніх інстанцій застосували без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного Верховним Судом у постановах від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15 та від 05 вересня 2019 року у справі №826/5593/16, а саме: у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
4. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
5.1. За результатами складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивач не був допущений до наступного етапу атестації.
5.2. 10 червня 2020 третьою кадровою комісією прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
5.3. 06.08.2020 виконуючим обов`язки прокурора області видано наказ №1494к, яким на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано звільнити позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 07 серпня 2020 року. Підстава: рішення третьої кадрової комісії від 10.06.2020 №15.
5.4. Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
6. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
7. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
8. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
9. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
10. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
12. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
13. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
14. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
15. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
16. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
17. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
18. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
19. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
20. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
21. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
22. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
23. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
24. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
25. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
26. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
27. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
28. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
29. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
30. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
31. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
32. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
33. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
34. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
35. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
36. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
37. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
38. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
39. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
40. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
41. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.