ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа № 440/2377/21
адміністративне провадження № К/9901/42801/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Кашпур О. В., Шевцової Н. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування», в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д.» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року (головуючий суддя Удовіченко С. О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя Бегунц А. О., судді: Рєзнікова С. С., Мельнікова Л. В.)
І. Суть спору
У березні 2021 року Акціонерне товариство «Укргазвидобування», в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д.», в якому просило: визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-004922-с.
На обґрунтування позовних вимог Акціонерне товариство «Укргазвидобування», в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача є необґрунтованим, оскільки вимогами тендерної документації не передбачено мінімальну чи максимальну кількість договорів, яка необхідна для підтвердження досвіду, також не передбачено надання відгуку щодо всіх договорів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів. Підтвердження досвіду виконання щонайменше одного аналогічного договору є достатнім для відповідності зазначеному кваліфікаційному критерію.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
18 листопада 2020 року АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Управління з переробки газу та газового конденсату» в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «УПГГК 20Т-168: 30120000-6 Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (Витратні матеріали до друкувального обладнання)» (ДК 021:2015: 30120000-6: «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку»), очікуваною вартістю 1695056,09 грн (офіційне посилання на сайті - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-004922-c).
У відповідності до даних в електронній системі закупівель подано три тендерних пропозиції від ТОВ «Ітес-Сервіс», ТОВ «Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д.» та ТОВ «Індустріальні системи автоматизації».
27 січня 2021 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, а 03 лютого 2021 року ТОВ «Ворлдвайд Мануфакчурінг, І.Д.» визнано переможцем та направлено повідомлення про намір укласти договір (офіційне посилання на сайті -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-18-004922-c).
24 лютого 2021 року начальником Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Іриною Салогуб винесено наказ № 78 «Про початок моніторингу закупівель». Цим наказом затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу.
24 лютого 2021 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області розпочато моніторинг закупівель «УПГГК 20Т-168: 30120000-6-Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (Витратні матеріали до друкувального обладнання)» (ДК 021:2015: 30120000-6: «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку»), очікуваною вартістю 1 695 056,09 грн.
За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерною документацією замовника (п. 5 розд. III тендерної документації) вказано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку № 1 цієї тендерної документації. З метою підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерною документацією (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надати «довідку/лист в довільній формі про виконання аналогічного (-их) договору (-ів) на постачання «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання» за підписом керівника учасника та відгук(-и) в довільній формі від підприємства - замовника за договором, зазначеного(-их) в довідці/листі». Натомість учасником ТОВ «Ітес-Сервіс» не подано лист-відгук по аналогічному договору з КУ «Центр ПМСД Житомирської районної ради», який вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18 грудня 2020 року № 77/2. З огляду на вказані документи відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиція учасника ТОВ «Ітес-Сервіс» підлягала відхиленню як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію по ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору (договорів)» та вимогам п. 5 розд. III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації. Усупереч вказаній нормі замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ітес-Сервіс».
За результатами проведеного моніторингу, 03 березня 2021 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області склало висновок про результати моніторингу процедури закупівлі АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Управління з переробки газу та газового конденсату»
№ UA-2020-11-18-004922-c, згідно якого:
- встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 03 березня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-18-004922-с.
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ані статтею 16, ані статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлюються вимоги щодо кількості відгуків від підприємства - замовника за договором, зазначеного в наданій довідці/листі. При цьому, саме до повноважень замовника належить, як право у виборі підтвердження кваліфікаційних критеріїв, так і подальше надання оцінки тендерних пропозицій.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22 листопада 2021 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25 травня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (застосування ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в поєднанні з п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 цього Закону, відповідно до яких тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, яка визначає умови проведення тендеру, у тому числі і спосіб документального підтвердження інформації про відповідність тендерних пропозицій учасників закупівель встановленим кваліфікаційним критеріям).
Відповідач стверджує, що виходячи з зазначеного замовником способу підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасником подаються листи-відгуки від підприємств-замовників за кожним наведеним у довідці договором. Проте, листи-відгуки учасником ТОВ «Ітес-Сервіс» надано лише по двох аналогічних договорах, а по іншим не надано. Скаржник уважає, що ТОВ «Ітес-Сервіс» не підтвердив у спосіб, встановлений тендерною документацією, його відповідність установленому кваліфікаційному критерію та мав бути відхилений замовником на підставі п. 3 розд. V Тендерної документації замовника, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що в порушення зазначеної норми позивачем здійснено не було.
Позивачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Акціонерне товариство «Укргазвидобування», в особі філії Управління з переробки газу та газового конденсату АТ «Укргазвидобування» зазначає, що позивач не встановлював для учасників такої вимоги на підтвердження кваліфікаційного критерію, як певна кількість договорів та така ж сама кількість відгуків за цими договорами.
Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).
За приписами п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 7-9 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:
- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;
2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;