ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа №540/196/21
адміністративне провадження № К/9901/43563/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.,
розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 540/196/21
за позовом ОСОБА_1
до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора,
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року, ухвалене у складі судді Кисильової О.Й.,
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Шеметенко Л.П., суддів Стас Л.В. судді Турецької І.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 18;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 929к про звільнення позивача з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 грудня 2020 року;
1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 2597,36 грн за кожен робочий день, починаючи з 30 грудня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає своє звільнення незаконним з огляду на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) передбачена реорганізація органів прокуратури з одночасним запровадженням атестації прокурорів, у той час, як Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) до прийняття Закону № 113-ІХ не передбачав жодних конкурсів чи атестацій для переведення до іншого органу прокуратури. На переконання позивача, у такий спосіб Закон № 113-ІХ нівелює гарантії незалежності прокурорів, оскільки спричинює масове незаконне звільнення працівників прокуратури та нехтування їх соціальними правами й гарантіями, встановленими Конституцією України та Кодексом законів про працю, тобто має дискримінаційний характер. Крім того, позивач наполягав на відсутності підстав для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки, у даному випадку, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи. Також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Генічеської місцевої прокуратури, в якій працював позивач. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1, 3 у відзивах на позов зазначили, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці відомості відображені у відповідній відомості, яку позивач підписав власноручно без зауважень, чим підтвердив достовірність результатів. Під час проходження атестації позивач не звертався до робочої групи з приводу збоїв роботи комп`ютерного обладнання чи з інших питань. У зв`язку з цим, кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації.
3.1. Відповідачі-1, 3 також зазначали, що Законом № 113-ІХ до 01 вересня 2021 року зупинена дія статті 60 Закону № 1697-VII щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, то положення зупиненої статті не підлягають застосуванню, а тому настання юридичного факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не є обов`язковою умовою для звільнення. У даному випадку, у період зупинення статті 60 Закону № 1697-VII для цілей Закону № 113-ІХ підставою звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є не реорганізація чи ліквідацію органу прокуратури, а настання однієї із обставин, визначених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. Наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 1133к ОСОБА_1 призначений прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.
5. 07 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
6. 22 жовтня 2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі тестування за логіном UA202010224069, за результатами якого, згідно з роздруківкою іспиту, набрав 57 балів - тест не складено.
7. 24 листопада 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 57 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
8. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 929к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
9. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року позов задоволено частково.
10. Вирішуючи справу та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації, а отже про відсутність підстав для скасування цього рішення.
10.1. Водночас, надаючи оцінку правомірності спірному наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції вказав на те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося незаконно, оскільки спірний наказ прийнято за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи прокуратури чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.
11. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року. Прийнято нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
12. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №18. Разом з тим, покликаючись на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/20 та № 240/7852/20, суд апеляційної інстанції указав на те, що обставини застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення прокурора, визначені не лише у статті 60 Закону №1697-VII, а й у пункті 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, за приписами абзацу четвертого пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, статті 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року до 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня. Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 929к, а також поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури і стягнення з Херсонської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІV. Касаційне оскарження
13. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 29 листопада 2021 року.
14. Касаційну скаргу позивачем подано на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15. Посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач у касаційній скарзі наголошує на необхідності відступити від правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справах № 640/1218/20, № 240/7852/20 щодо правомірності та законності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у сукупності з пунктом 19 розділу ІІ Закону України «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
15.1. На переконання позивача, у гіпотезі норм, наведених у пункті 19 розділу ІІ Закону України «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказано умови для звільнення прокурорів, які застосовуються у своїй сукупності, а не окремо: ліквідація, реорганізація органу прокуратури та/або скорочення штатів; наявність рішення про неуспішну атестацію прокурорів.
15.2. З цих же підстав позивач уважає необхідним відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справах № 640/1218/20, № 240/7852/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, та сформувати новий висновок, такого змісту: «У разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішну атестацію прокурора, пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113- ІХ (у редакції до 11 липня 2021 року) слід застосовувати у сукупності із приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до яких звільнення прокурорів є правомірним у сукупності із одним із цих фактів: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».
16. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог, а також скасувати постанову суду апеляційної інстанції у частині скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, а рішення суду першої інстанції у цій частині залишити в силі.
17. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.
18. 14 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
19. До Верховного Суду 28 грудня 2021 року надійшов відзив Херсонської обласної прокуратури, а 05 січня 2022 року - відзив Офісу генерального прокурора на касаційну скаргу, в яких відповідачі спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення.
20. Відзиви Херсонської обласної прокуратури Офісу генерального прокурора містять клопотання про розгляд справи за участю їх представників.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
21. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
23. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
23.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
23.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
23.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
24. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
24.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
24.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
24.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
24.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
24.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
24.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
24.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
24.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
24.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
24.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.