ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року
м. Київ
справа № 640/25866/19
адміністративне провадження № К/9901/31627/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (судді: Оксененко О,М., Лічівецький І.О., Мельничук В.П.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - повивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №10 від 13 листопада 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 19 листопада 2019 року № 1605 ц про звільнення позивача з посади прокурора;
- поновити ОСОБА_1 на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді; стягнення з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 листопада 2019 року.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та наказ про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачем при звільнені позивача відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу рішень стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України не приймалося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем на підставі вказаного рішення, звільняючи його, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відтак суд дійшов висновку, що рішення від 13 листопада 2019 року №10 та наказ від 19 листопада 2019 року № 1605 ц є правомірними та не підлягають скасуванню. Суд зауважив, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, що узгоджується з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.
Тому результати атестації позивача, тобто набрання меншої кількісті балів, ніж прохідний бал, є для Кадрової комісії достатньою підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії №10 від 13 листопада 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 19 листопада 2019 року № 1605 ц про звільнення позивача з посади прокурора. Поновлено позивача на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме: посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України з 30 листопада 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 листопада 2019 року по 20 липня 2021 року у розмірі 669 729, 48 грн.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що у даному випадку відбулося лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації, адже зміна назви юридичної особи без здійснення фундаментальних/істотних змін у роботі не може вважатись ліквідацією/реорганізацією та створювати наслідки, визначені пунктом 9 частини першої статті Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-УІІ).
Тому, на переконання суду апеляційної інстанції застосування в оскаржуваному наказі про звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, з урахуванням також того, що під час розгляду цього спору по суті, не було підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
Також суд апеляційної інстанції, скасовуючи відповідне рішення комісії зазначив, що Порядком № 221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування саме пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.
Також відсутній правовий висновок стосовно застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 вимогам чинного законодавства.
Офіс Генерального прокурора вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також вказує, що апеляційний адміністративний суд при винесені оскаржуваної постанови застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладеної у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) відповідно до якого у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Позиція інших учасників справи
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
З 30 серпня 2014 року позивач працював на різних посадах в Генеральній прокуратурі України.
24 вересня 2019 року наказом Генерального прокурора України № 931ц позивача призначено на посаду прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
04 жовтня 2019 року позивачем подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У листопаді 2019 року позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.
08 листопада 2019 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 92 бали з необхідних 93 балів.
Протоколом №4 засідання Другої кадрової комісії від 08 листопада 2019 року затверджено список осіб, які 06-08 листопада 2019 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до якого включено позивача.
13 листопада 2019 року Кадровою комісією №2 прийнято рішення №10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» згідно з яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 19 листопада 2019 року №1605 ц на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29 листопада 2019 року.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється..
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.